Roj: STSJ EXT 363/2017 - ECLI: ES:TSJEXT:2017:363
Id Cendoj:10037330012017100190Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede:Cáceres
Sección:1
Fecha:11/04/2017
Nº de Recurso:61/2017
Nº de Resolución:58/2017
Procedimiento:Recurso de Apelación
Ponente:DANIEL RUIZ BALLESTEROS
Tipo de Resolución:Sentencia
T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD CACERES
SENTENCIA: 00058/2017
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:
SENTENCIA Nº 58 PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO DON MERCENARIO VILLALBA LAVA DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO /
En Cáceres a once de Abril de dos mil diecisiete.
Visto el recurso de apelación nº 61 de 2017 interpuesto por el apelante, SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD (S.E.S.) , siendo apelado DON Matías contra la sentencia nº 101/16 de fecha 30/12/2016 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 204/15, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Mérida
.-ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Mérida se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo nº 204/15, Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 101/16 de fecha 30/12/2016.
SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, dando traslado a la representación de la parte apelada aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.
TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.
legales.-Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS , que expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO .- La Junta de Extremadura presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Mérida, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Matías contra la Resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Extremeño de Salud de 28 de julio de 2015, que desestima el recurso de alzada presentado contra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública de 13 de abril de 2015, por la que se deniega la autorización administrativa para la transmisión de la titularidad de la oficina de farmacia BA-155-F, situada en la localidad de Puebla del Maestre. La Junta de Extremadura interesa la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda interpuesta por el demandante. La parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO .- La parte demandante presentó solicitud de transmisión de la oficina de farmacia de Puebla del Maestre ante la Junta de Extremadura el día 25-2-2015.
Ante las dudas que la posibilidad de transmisión planteaba por la situación de inhabilitación especial del farmacéutico don Matías , titular de la oficina de farmacia, la Consejería de Salud y Política Sociosanitaria interesó mediante oficio de 6-3-2015 un informe sobre la cuestión al Consejo Consultivo de Extremadura. Una vez emitido el informe en sentido negativo a la posibilidad de transmisión, la Dirección General de Salud Pública denegó la solicitud de transmisión mediante la Resolución de 13-4-2015. El recurso de alzada presentado por el interesado fue resuelto por la Resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Extremeño de Salud de fecha 28-7-2015.
TERCERO .- La controversia del presente recurso de apelación consiste en determinar si el actor que está inhabilitado para el ejercicio de la profesión de farmacéutico por sentencia penal firme puede transmitir la oficina de farmacia de Puebla del Maestre.
La sentencia de instancia se basa fundamentalmente en el artículo 4.3 de la Ley 16/1997, de 25 de abril , de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, que dispone que "En los casos de clausura o cierre obligatorio de las oficinas de farmacia, por sanción de inhabilitación profesional o penal, temporal o definitiva, de cualquier índole, las Comunidades Autónomas podrán prever la prohibición de la transmisión de las citadas oficinas de farmacia, así como la intervención de los medicamentos". La sentencia considera que la norma estatal se remite a la regulación que se haga sobre la prohibición de transmisión en la normativa autonómica y debido a que la norma extremeña no ha previsto expresamente la prohibición de transmisión de la oficina de farmacia durante el período de clausura o cierre, no puede negarse al actor la posibilidad de su venta.
La Junta de Extremadura considera que la cuestión debe resolverse en atención a la regulación de las oficinas de farmacia, de la que se desprende que el farmacéutico inhabilitado no puede transmitir la farmacia.
CUARTO .- Para examinar la cuestión controvertida consideramos conveniente examinar los preceptos que regulan el concepto de oficina de farmacia y la condición de farmacéutico para ser titular de una oficina de farmacia.
El artículo 1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril , de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, establece que las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico titular-propietario de las mismas, asistido, en su caso, de ayudantes o auxiliares, debe prestar determinados servicios básicos a la población.
El artículo 103.4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad dispone que "Sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público".
De la Ley 6/2006, de 9 de noviembre, de Farmacia de Extremadura, destacamos el artículo 4.1.a ) que establece que "Los establecimientos y servicios farmacéuticos en los que se lleva a efecto la atención farmacéutica en los niveles de atención primaria y especializada y, participando de ambos, en la atención sociosanitaria, son los siguientes: a) Las oficinas de farmacia".
El artículo 5 señala lo siguiente: "Los establecimientos y servicios regulados por la presente Ley estarán sujetos a: a) La autorización administrativa previa de instalación y funcionamiento, así como, en su caso, de modificación, traslado, transmisión y cierre. b) La comprobación del cumplimiento de las condiciones y requisitos exigidos, con carácter previo a su funcionamiento, mediante la correspondiente visita de inspección, y, en general, al control del cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa que les sea de aplicación".
El artículo 10 declara que "La oficina de farmacia es un establecimiento sanitario de interés público en los términos definidos en la normativa básica estatal, sujeto a autorización administrativa fundamentada en razones de planificación sanitaria, concedida a uno o varios farmacéuticos y vinculada a un local adecuado al uso al que se destina, sobre el que ostente la posesión mediante una relación jurídica duradera y en el que, bajo su responsabilidad, se desarrollan, al menos, las funciones relacionadas en el apartado 1 del artículo siguiente". El artículo 14.1 expone lo siguiente: "La titularidad de la oficina de farmacia será ostentada por el farmacéutico o farmacéuticos que cuenten con la preceptiva autorización administrativa concedida por la Consejería competente en materia de sanidad, que serán responsables del cumplimiento de las funciones establecidas en el art. 11 de la presente Ley".
QUINTO .- De lo hasta ahora expuesto, consideramos que la oficina de farmacia no puede ser tratada como un elemento integrado en el patrimonio del titular de la oficina sin sujeción a condicionante alguno o como un elemento privativo que pueda ser entendido de forma separada del ejercicio profesional del farmacéutico que es titular de la misma. De las normas detalladas concluimos que la oficina de farmacia es un establecimiento sanitario de interés público que solamente puede ser titularidad de un farmacéutico y autorizado por la Comunidad Autónoma. Los elementos de establecimiento sanitario, ejercicio profesional del farmacéutico y titularidad de la oficina de farmacia son elementos inseparables que deben cumplirse de forma conjunta para poder ejercitar de forma plena los derechos y obligaciones que corresponden en relación a una oficina de farmacia.
SEXTO .- La situación de la farmacia es de cierre forzoso en atención al cumplimiento de la pena de inhabilitación especial durante el plazo de cinco años. La farmacia no está actualmente abierta al público. No puede estarlo debido a que el farmacéutico titular está inhabilitado. La sentencia penal condena al actor a la pena de inhabilitación especial para ejercer la profesión en la sanidad pública farmacéutica y en oficina de farmacia privada de interés público. Esta pena conlleva que el actor no pueda estar al frente de la oficina de farmacia, y al no poder atender la misma, pues la presencia del farmacéutico es imprescindible, procede el cierre de la oficina de farmacia. Así lo acordó la Resolución de la Dirección General de Salud Pública de fecha 23-2-2015, que obra en el expediente administrativo. La Resolución declara en la parte dispositiva el cierre forzoso de la oficina de farmacia y que el actor queda privado durante el período de inhabilitación de la facultad del ejercicio de los derechos y obligaciones que como titular de la autorización administrativa le pudiesen corresponder. El cierre forzoso de la farmacia es consecuencia de la pena de inhabilitación, sin que el actor pudiera recurrir a las figuras de farmacéutico regente o sustituto previstas para supuestos distintos al cumplimiento de la pena de inhabilitación. Esta decisión administrativa no ha sido recurrida por la parte demandante.
SÉPTIMO .- El artículo 4.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril , de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, dispone que "La transmisión de las oficinas de farmacia únicamente podrá realizarse en favor de otro u otros farmacéuticos".
El artículo 28.2 de la Ley 6/2006, de 9 de noviembre, de Farmacia de Extremadura , señala que "La transmisión de la totalidad o de una parte indivisa de la oficina de farmacia sólo podrá realizarse a favor de otro u otros farmacéuticos, siempre que haya permanecido abierta al público bajo la misma titularidad o régimen de cotitularidad al menos durante tres años".
Reiteramos que el artículo 103.4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , establece que "Sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público".
Todos estos preceptos parten de la condición de farmacéutico del titular de una oficina de farmacia y de la condición de farmacéutico de la parte vendedora de la farmacia. La farmacia tiene que ser titularidad de un farmacéutico y quien dispone de esta condición y titularidad es quien puede venderla. En el caso examinado, durante el período de inhabilitación especial, el actor no puede ser titular de la oficina de farmacia y no puede ejercer la profesión de farmacéutico.
OCTAVO .- Todo lo hasta ahora expuesto es esencial para resolver la cuestión litigiosa planteada en este proceso contencioso-administrativo y nos conduce a declarar lo siguiente:
1. El actor está inhabilitado como farmacéutico desde la firmeza de la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz que impuso la pena de inhabilitación especial para ejercer la profesión de farmacéutico en la sanidad pública farmacéutica y en oficina de farmacia de interés público.
2. El actor no puede ser titular de una oficina de farmacia durante el plazo de cinco años.
3. La oficina de farmacia de la que el demandante es titular está cerrada. El cierre forzoso es consecuencia del cumplimiento de la pena al no poder mantenerse el demandante al frente de la farmacia.
La conclusión es que el actor en este momento carece de la posibilidad de ejercer la profesión de farmacéutico, no puede ser titular de una oficina de farmacia y no dispone de una oficina de farmacia -debido al cierre forzoso de la farmacia- que pueda ser objeto de transmisión. Esta es la realidad jurídica que se desprende del cumplimiento de la pena de inhabilitación especial impuesta en la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz y de la normativa estatal y autonómica sobre farmacia que hemos examinado. De ello resulta como una consecuencia necesaria que si el actor no ostenta la condición de farmacéutico y no dispone de un establecimiento farmacéutico abierto no esté en condiciones durante el período temporal de cinco años de transmitir la oficina de farmacia. No se está privando al actor de su derecho de transmisión de la oficina de farmacia, sino que dicho derecho está suspendido en atención a la situación de cierre forzoso de la farmacia y la imposibilidad temporal de ejercer la profesión de farmacéutico durante cinco años, lo que hace que no puede ejercitar los derechos que como farmacéutico y titular de una oficina de farmacia le corresponderían durante dicho plazo. Así lo expresaba ya la Resolución de la Dirección General de Salud Pública de fecha 23-2-2015, que acordaba el cierre y señalaba que el actor estaba privado del ejercicio de los derechos y obligaciones que como titular de la autorización administrativa le pudieran corresponder. Todo ello es consecuencia necesaria de la imposibilidad de separar los elementos de ejercicio profesional de farmacéutico, titularidad de la farmacia y autorización administrativa para la oficina de farmacia.
NOVENO .- La conclusión es que el demandante no está en condiciones de transmitir la oficina de farmacia durante el plazo de cinco años. No es posible transmitir la oficina de farmacia cuando el demandante está inhabilitado como farmacéutico pues las farmacias se transmiten de un farmacéutico a otro. La imposibilidad de actuar como farmacéutico se extiende a la realización de todos los actos que el demandante pudiera hacer ejercitando su profesión de farmacéutico como es ser titular de la farmacia y su transmisión.
Asimismo, la oficina de farmacia está cerrada, ha sido cerrada forzosamente por orden de la Dirección General de Salud Pública, de modo que el demandante, que no puede ejercer la profesión de farmacéutico, no puede transmitir la oficina que temporalmente no tiene actividad y permanece cerrada. El cierre de la farmacia no es el mero cierre del espacio físico donde se dispensan los medicamentos sino que necesariamente conlleva la suspensión temporal de la titularidad y autorización de la farmacia.
No se está realizando una interpretación extensiva de la pena sino ajustar la pena de inhabilitación a las consecuencias que necesariamente conlleva el que el actor está temporalmente privado del ejercicio de la profesión de farmacéutico, privado de su condición de farmacéutico titular de la oficina de farmacia y la oficina de farmacia está cerrada forzosamente. Será cuando transcurra el plazo de cinco años, cuando recuperará su condición de profesional farmacéutico para poder ser titular y reabrir la oficina de farmacia. Durante el tiempo de duración de la pena, no puede gestionar la farmacia, es decir, no puede mantenerla abierta, pero tampoco puede realizar la transmisión de la misma que supondría actuar como si la oficina estuviera abierta y se mantuviera su condición de farmacéutico titular de la oficina de farmacia.
DÉCIMO .- Por último, señalar que la situación de inhabilitación penal no es similar a las de fallecimiento, declaración judicial de ausencia o incapacitación, e incapacidad permanente del farmacéutico titular, donde la norma autonómica no contempla el cierre inmediato de la oficina de farmacia sino una situación provisional durante un plazo de dieciocho meses para que los herederos o personas legitimadas adopten la decisión de transmitir la farmacia. Estas situaciones permiten durante ese período de tiempo el nombramiento de un farmacéutico regente, posibilidad no contemplada en el supuesto de una pena de inhabilitación especial que conllevaría que el actor eludiera el cumplimiento de la pena impuesta en la sentencia penal ( artículos 15 y 30 Ley 6/2006, de 9 de noviembre, de Farmacia de Extremadura ).
Todo lo anterior nos conduce a revocar la sentencia de instancia y desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo.
UNDÉCIMO .- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".
En aplicación del precepto mencionado, y ante las dudas de derecho que plantea el supuesto analizado, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.
DUODÉCIMO .- Respecto de las costas del recurso de apelación, el artículo 139.2 LJCA no las impone expresamente en el supuesto de estimación del recurso de apelación.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,
FALLAMOS
Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Junta de Extremadura, en nombre y representación de la Junta de Extremadura, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Mérida, de fecha 30 de diciembre de 2016 , y declaramos haber lugar a los siguientes pronunciamientos:
1) Revocamos la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Mérida, de fecha 30 de diciembre de 2016 .
2) Desestimamos íntegramente la demanda contencioso-administrativa interpuesta por don Matías , contra la Resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Extremeño de Salud de 28 de julio de 2015.
3) Sin hacer expresa imposición respecto a las costas procesales causadas en las dos instancias jurisdiccionales.
Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.
La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.
El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).
Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.
