Roj: STSJ GAL 4386/2021 - ECLI:ES:TSJGAL:2021:4386
Id Cendoj:15030330022021100340
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede:Coruña (A)
Sección:2
Fecha:01/06/2021 Nº de Recurso:4017/2020 Nº de Resolución:305/2021
Procedimiento:Procedimiento ordinario Ponente:JULIO CESAR DIAZ CASALES Tipo de Resolución:Sentencia
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2 A CORUÑA
SENTENCIA: 00305/2021
Procedimiento Ordinario número: 4017/2020 EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta) D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 1 de junio de 2021.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4017/2020 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. MARÍA DOLORES CORREDOIRA LIDOR, en nombre y representación de Eliseo , asistido por el Letrado D. CELESTINO MUINELO VOCES contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra el Acuerdo de 4 de octubre de 2017 dictada por la Dirección Xeral de Patrimonio Natural de la Consellería de Medio Ambiente, por la que se denegó autorización para la implantación de una explotación porcina en Vilouriz (Toques).
Es parte demandada la XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por el Letrado de la Xunta D. CARLOS ABUIN FLORES.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- De la presentación y admisión del recurso.
Presentado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el Art.
45 de la LRJCA, por Decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.
SEGUNDO.- De la presentación de la demanda.
Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución recurrida.
TERCERO.- De la contestación de la demanda.
Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.
CUARTO.- Sobre la cuantía del recurso, prueba y señalamiento.
Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 27 de mayo de 2021.
Es Ponente el Magistrado D. Julio César Díaz Casales.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Objeto del recurso.
El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra el Acuerdo de 4 de octubre de 2017 dictada por la Dirección Xeral de Patrimonio Natural de la Consellería de Medio Ambiente, por la que se denegó autorización para la implantación de una explotación porcina de cebo en Vilouriz (Toques).
SEGUNDO.- Fundamentos de la demanda.
La recurrente, después de referir los antecedentes de las autorización solicitada, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) error de hecho derivado de los datos que obran en el expediente porque el informe sobre la vulneración de los valores de la Sierra do Careón contradicen otros informes sectoriales -Dirección Xeral de Calidade e Cambio Climático, de la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural-; b) con arreglo al Art. 68 del Decreto 37/2014 de las zonas de especial conservación y los lugares de interés comunitario, resultan autorizables las instalaciones destinadas al apoyo de la ganadería extensiva e intensiva, siempre que no afecten a un hábitat prioritario, no siendo prioritario el hábitat 4030 (Brezal seco europeo) que afecta a 4.019,87 Has de la sierra, como pone de relieve el informe de la Ingeniera Técnico Agrícola Carmen y el del Ingeniero Agrónomo D.
Gumersindo que señala que el hábitat 4030 no es prioritario en la parcela; c) que como consecuencia de la denegación de la autorización se le ha irrogado un perjuicio que identifica con la pérdida de la subvención para la incorporación de un joven agricultor y el plan de mejora que cifra en la cantidad total de 128.500 €;
y d) subsidiariamente, para el caso de que no se estime el recurso, señala que no procede la imposición de costas a la recurrente dada las dudas de interpretación de la normativa como que se está recurriendo una desestimación presunta.
En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso con imposición de costas a la administración y con inclusión de los efectos económicos procediéndose al abono de la cantidad de 128.500
€ y, subsidiariamente, en caso de no ser estimada la demanda que no se le impongan las costas por las dudas de derecho y recurrirse una desestimación presunta.
TERCERO.- De la contestación por la administración demandada.
Advierte el Letrado de la Xunta que el recurrente no solicita el reconocimiento de una situación jurídica individualizada mediante el otorgamiento de la autorización, sino que parece limitar su interés a la obtención de una subvención.
Llama la atención en que el proyecto supondría la construcción de una nave de 697,92 m2, un anexo para oficina, aseo y vestuario de 24 m2, una fosa séptica de 273,77 m2, 2 silos y una explanada en una parcela de 13.052 m2, que tendría una capacidad para 1.012 cabezas.
Después de transcribir los informes técnicos obrantes en el expediente, advertir que la parcela se encuentra en los límites del ámbito de Zona Especial de Conservación "Serra do Careón" (ES 1110014) y Zona Especial Protección Valores Naturales (COD 110078) referir lo mantenido por los técnicos una vez aportado el nuevo informe por el recurrente, en cuanto a la afectación de los hábitats y la pérdida de conectividad de los mismos, la afectación respecto de los olores y ruidos, señala que la decisión adoptada resulta razonable y no arbitraria por lo que interesa que la Sala la confirme.
Respecto de la indemnización interesada señala que no puede ser aceptada porque su concesión está ligada a la ejecución de un proyecto, por lo que al no haberse realizado no cabe indemnizar por el hipotético importe de las subvenciones a las que hubiera podido optar, por lo que solo podría reclamar los costes del proyecto y
aun respecto de los mismos hay un margen de tolerancia en el caso de anulación de los actos administrativos, por todo ello termina interesando la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.
CUARTO.- Sobre las condiciones de la explotación porcina cuya denegación se recurre y su inclusión en el área de conservación de un espacio protegido.
En el presente caso hemos de partir de las condiciones de la explotación cuya autorización se denegó, que no se discuten. Se trataría de construir una nave de 697,92 m2, con un anexo para oficina, aseo y vestuario de 24 m2, una fosa séptica de 273,77 m2, 2 silos para el pienso de los animales y una explanada, todo ello en una parcela de 13.052 m2 de modo que la explotación tendría una capacidad para 1.012 de cerdos.
También se admite por todas las partes que la explotación se situaría en el área de conservación de la Zona de Especial Conservación (ZEC) y la Zona de Especial Protección de Valores Naturales (ZEPVN) da Serra do Careón.
En este recurso prestaron declaración dos ingenieros y una bióloga, los dos primeros a instancia del recurrente y la última propuesta por la administración demandada, tratándose de una funcionaria de la Xunta que emitió sendos informes en el seno del expediente con relación al proyecto. En síntesis sus declaraciones fueron las siguientes:
La Ingeniera Técnica Agrícola Dª. Carmen
Se trata de una ganadería intensiva, en la que se pretende realizar una nave de 970 m2 en una parcela de 13.000 m2 en un ámbito de 4.019 Has, por lo que la modificación de ámbito es insignificante. Por lo que mantuvo que con arreglo a los Arts. 68.b ii) del Decreto 37/2014 el proyecto resulta autorizable.
Que el hábitat 4030 no resulte prioritario no significa que no deba ser conservado y que su presencia se tuvo en cuenta para la declaración de Serra do Careón como Zona Especial de Conservación.
Por el Ingeniero Agrónomo D. Laureano
El técnico ratificó su informe y señaló que la instalación resulta autorizable de no afectar de manera significativa el paisaje ni a las funciones de conectividad y permeabilidad de los ecosistemas. La construcción afectaría a un 0,3% de la parcela y no afecta a la conectividad y permeabilidad de los ecosistemas, porque en este caso se trata de una polinización que podrá realizarse porque la construcción no representa un obstáculo.
El hábitat 4030 no es prioritario, porque está conformado por 24 especies de las que solo se han detectado 2 - con un 75 y 25 % -La escala de los planos es desproporcionado por ser 1/75.000, por lo que un milímetro supone 75 metros en la realidad- La mancha biológica no se corresponde con la mancha botánica de la realidad, por lo que hay que estudiar la finca en el terreno.
La construcción de la granja no supondría un peligro porque es un 0,3% del hábitat 4030, que además se podrían paliar adoptando otras medidas correctoras.
El hábitat 4030 se tuvo en cuenta para la inclusión de los terrenos en la Zona del Área de Protección, pero mantuvo que la falta de los desbroces impide que estas especies arbustivas se conserven.
Insiste que la explotación de porcino cuya autorización se denegó no supone una barrera porque no impide ni la conectividad ni la permeabilidad de los ecosistemas porque lo importante es mantener la polinización y en este caso lo que la está impidiendo es la presencia de "tojo" alto que no permite el paso de la luz a las especies más bajas.
La bióloga y funcionara de la Xunta Dª. Frida .
Que no fue a la parcela porque cuentan con cartografía y bases de datos que le indican los espacios protegidos y son los agentes medioambientales los que van a la zona, ellos solo van cuando hay dudas.
El proyecto afecta a hábitats determinantes para el grado de protección y que estas plantas se trata de corredores biológicos de la flora y la fauna. Que el proyecto supone una fragmentación de la unidad ambiental.
Que la parcela se encuentra en la zona 2 que tiene un valor de conservación medio-alto, que está entre otras dos zona 3 que tienen un valor de conservación medio-bajo, lo que ocurre es que si en la zona 2 introducimos una explotación eso va a suponer una pérdida de continuidad y va a suponer una barrera por lo que implica una fragmentación y una pérdida de valor como corredor ecológico.
El hábitat 4030 no es prioritario, pero es un hábitat de interés comunitario a proteger, señalando que el uso puede resultar autorizable siempre que no afecte a los valores a proteger en cuyo caso siempre prevalece la protección de la naturaleza.
En el ámbito de la parcela y en su entorno inmediato iba a producirse una afectación directa y apreciable, porque toda la parcela va a ser cerrada en su totalidad por lo que pierde la conectividad.
Se deniega la autorización porque se destruye un hábitat natural de la parcela que hay que proteger como premisa básica de la ley de protección.
Pues bien, mientras las periciales trataron de desvirtuar los informes de la funcionaria de la Xunta en base a que no visitó la parcela, los desajustes de la escala de la cartografía utilizada o que lo impide la conservación del brezo -a conservar- es la falta de mantenimiento que provocó que resulte cubierto por el tojo, ésta señaló que no visitó el lugar porque contaba con el informe de los agentes ambientales y ortofotos, que solo acuden cuando la cuestión resulta dudosa y que no es equiparable la pérdida de una especie a conservar por una evolución natural fácilmente reversible que mediante la colocación de una instalación que determina una fractura de la unidad biológica.
QUINTO.- Sobre la irrelevancia de la existencia de otras autorizaciones sectoriales.
El recurrente mantiene en su demanda, y así resulta del expediente, que el proyecto fue informado favorablemente por la Dirección General de Cambio Climático pero ello no excluye que deba ser informado igualmente por la Dirección General de Protección de la Naturaleza de conformidad con lo que establece el Art. 59 del Decreto 37/2014 en cuyo Art. 59 se dispone:
Art. 59
b) Para el desarrollo de las actuaciones urbanísticas en el ámbito de aplicación de este decreto, incluyendo la realización de edificaciones, será necesaria la autorización previa del órgano autonómico competente en materia de conservación de la naturaleza, que se desarrollará de conformidad con el artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE , y con el artículo 45 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre , independientemente del resto de las autorizaciones por parte de otros órganos competentes, excepto las actuaciones que figuran como usos permitidos en el artículo 68 de este plan.
Por lo que en este caso, al no tratarse de un uso permitido (Art. 68.1 letra a) del Plan Director de la Red Natura) sino de un uso autorizable la autorización resulta preceptiva, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.
SEXTO.- De la afectación de la especie 4030 que determinó la protección.
En relación con esta cuestión los tres profesionales que prestaron declaración coincidieron que en la declaración como ZEC de a Serra do Careón se consideró la existencia del hábitat 4030 Brezales secos europeos y, aunque se trate de minimizar la afectación, la relevancia del proyecto es evidente, ya que se trata de una explotación ganadera intensiva que consiste en la estabulación para cebo de, aproximadamente, 1000 cerdos, lo que necesariamente conlleva la realización de unas infraestructuras (construcciones) permanentes y determinaría el desenvolvimiento de una actividad que repercutirá en el medio que, no podemos de perder de vista, se trata de un espacio protegido a conservar, mantener y/o recuperar.
Para resolver la cuestión discutida hemos de atender tanto a la finalidad que se persigue con la declaración de estos espacios como protegidos y, más concretamente, de las áreas de conservación, para ello transcribiremos lo que disponen los Arts. 10 y 17 del Decreto 37/2014 de 27 de marzo, por el que se declaran zonas especiales de conservación los lugares de importancia comunitaria de Galicia y se aprueba el Plan director de la Red Natura 2000 de Galicia, que establecen:
Art. 10.
Objetivos generales para las zonas especiales de conservación (ZEC).
a) Mantener o restablecer el estado de conservación favorable de los hábitats naturales y de los hábitats de las especies de interés comunitario.
b) Mantener o restablecer el estado de conservación favorable de las especies de interés comunitario, así como de las especies catalogadas, presentes en las ZEC.
c) Proteger las especies del anexo IV y promover la conservación y el uso racional de las especies del anexo V de la Directiva 92/43/CEE, mediante la toma de medidas que garanticen que su recogida en la naturaleza o su explotación son compatibles con el mantenimiento de las mismas en un estado de conservación favorable.
d) Fomentar la gestión de los elementos del paisaje que juegan un papel esencial en la conectividad y permeabilidad de la biodiversidad, en el marco de las políticas de ordenación del territorio y de desarrollo y, especialmente, para mejorar la coherencia ecológica de Natura 2000.
e) Informar a la población implicada en los aprovechamientos del medio natural sobre el valor ecológico y los objetivos de conservación de las ZEC y las medidas para alcanzarlos.
Artículo 17. Zona 2: Área de Conservación (Aprovechamiento ordenado de los recursos naturales)
El Área de Conservación incluye territorios con un valor de conservación alto y medio, con una porción variable de hábitats del anexo I de la Directiva 92/43/CEE, con una elevada naturalidad y diversidad, que muestran, generalmente, una mayor representación territorial de los hábitats de interés comunitario frente a los de carácter prioritario, o bien una porción significativa de las áreas prioritarias de las especies silvestres de flora y fauna de interés para la conservación. Se diferencian, no obstante, porque estas unidades se integran en un territorio con un nivel importante de humanización, en el que existe una porción también significativa de hábitats de interés comunitario, cuya composición, estructura y dinámica está íntimamente ligada al mantenimiento de los sistemas de aprovechamiento tradicional.
En estas áreas se regulan las actividades no tradicionales que puedan llevar consigo una merma o disminución del estado de conservación de los hábitats y de las poblaciones de especies de flora y fauna de interés para la conservación, con el objetivo fundamental de alcanzar el aprovechamiento ordenado de los recursos naturales.
Pues bien, como antes decíamos, no se discute que la parcela en la que pretende instalarse la granja de cerdos está incluida en el área 2 de protección de la ZEC y que con arreglo al Art. 17 del Plan Director de la Red Natura se pretende regular la explotación racional de los recursos naturales ya que, se parte de la premisa de que el mismo pueden alterar las condiciones de conservación que habrían de mantenerse o recuperarse. Por ello el mismo Plan en su Art. 68 somete las autorizaciones a rigurosas condiciones, al disponer:
Art. 68.
2. Normas específicas de la Zona 2: Área de Conservación.
a) Usos y actividades permitidos.
Todas aquellas actividades de urbanismo y ordenación del territorio consideradas como permitidas en la Zona 1 (Área de Protección) de la presente normativa.
b) Usos y actividades autorizables.
1º) Todas aquellas actividades de urbanismo y ordenación del territorio consideradas como autorizables en la Zona 1 (Área de Protección) de la presente normativa, con excepción de la contemplada en el apartado 11º.
2º) En el caso de terrenos situados en el litoral gallego únicamente se podrá autorizar la rehabilitación de las edificaciones de interés patrimonial o etnográfico y demás construcciones tradicionales preexistentes, siempre y cuando no causen una afección apreciable sobre el estado de conservación de los tipos de hábitat naturales o de las poblaciones de especies de interés para la conservación.
3º) En aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 punto 2 de la Ley 9/2002, de 30 diciembre , se considerarán autorizables por el órgano competente en materia de conservación de la naturaleza además de sometidos a la autorización del órgano competente en materia de urbanismo los siguientes usos constructivos, tanto temporales como permanentes, siempre que quede garantizada la integración de las edificaciones con el paisaje y los valores objeto de protección, se desarrollen de acuerdo al artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE y al artículo 45 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre , y que tras llevar a cabo una idónea evaluación de sus repercusiones esta sea la solución alternativa a adoptar que mejor salvaguarde los valores ambientales, siempre y cuando no afecten a los tipos de hábitat prioritarios ni a los núcleos poblacionales de las especies de interés para la conservación, ni afecten de una manera significativa a los elementos del paisaje que revistan una importancia fundamental para los componentes de la biodiversidad, ni tampoco a la función de conectividad y permeabilidad de los ecosistemas:
i) Las construcciones e instalaciones agrícolas en general, tales como las destinadas al apoyo de las explotaciones hortícolas, almacenes agrícolas, talleres, garajes, parques de maquinaria agrícola, viveros e invernaderos, u otras análogas.
ii) Las construcciones e instalaciones destinadas al apoyo de la ganadería extensiva e intensiva, granjas, corrales domésticos y establecimientos en los que se alojen, mantengan o críen animales, e instalaciones apícolas.
Hemos de llamar la atención a que mientras en el mismo artículo, pero en su apartado 1 dedicado a las áreas de protección, solo se permiten las construcciones destinadas a la ganadería extensiva, cuando se trata del área de conservación se contempla también la ganadería intensiva, consistente en la estabulación de los animales para incrementar su producción.
En este caso de la ratificación judicial de los informes por la Sr. Frida , funcionaria de la Xunta, resulta que la valoración no se realizó con criterios de proporcionalidad de la extensión de la parcela en relación con el ámbito en el que se extiende la especie a proteger (1,3 ha sobre un total de 4.000 ha) sino que se tuvo en cuenta que con la instalación pretendida se producía una fragmentación del ámbito y una pérdida de la necesaria permeabilidad y conectividad de su hábitat como ecosistema.
Es cierto que dicha apreciación pareció fundamentarse en la previsión del cierre perimetral de una parcela total de 13.000 metros cuadrados, cuestión que se trató de combatir por el Sr. Gumersindo señalando que lo importante es la polinización para la que los cierres no constituyen una barrera. No vamos a cuestionarnos esta apreciación técnica, pero hemos de advertir que en su informe este perito en un apartado que encabezó como FAUNA afirmó que la instalación supondría la pérdida de fauna asociada a la vegetación, con especial relevancia para los invertebrados y micromamíferos (topos y ratones) pero le restó importancia dada la abundancia de estos animales, pero este reconocimiento nos ha de servir para que no quepa descartar que el brezo sirva de medio para que prolifere determinada fauna para la que la construcción si puede representar una barrera y consumar la fragmentación que se trata de evitar, así como la pérdida de su función como corredor ecológico, por lo que, en definitiva, se impone la desestimación de este motivo del recurso.
SÉPTIMO.- De la indemnización interesada.
Por el recurrente se interesó, con la anulación de la resolución, pero de forma totalmente independiente y no como reconocimiento de una situación jurídica individualizada, como denunció el letrado de la Xunta, el reconocimiento de una indemnización que cifraba en 128.500 €, cantidad cuya determinación fue pormenorizadamente explicada por la Sra. Carmen en su declaración como la resultante de la aplicación de los porcentajes de ayudas para el establecimiento de jóvenes agricultores de haber puesto en marcha la explotación con arreglo a la Orden vigente al tiempo de pedir la autorización (2.017).
Como ya se advirtió con ocasión de la declaración testifical estas ayudas no solo estaban condicionadas a la convocatoria, la presentación de la solicitud en plazo y forma, su admisión y aprobación, sino también a la realización del proyecto y la justificación de la inversión, no alcanzando la totalidad de la inversión que, en este caso, no se llevó a cabo, por lo que la pretensión evidencia una expectativa de ganancia que no cabe indemnizar habida cuenta de que al resultar correcta la denegación de la autorización no existe antijuridicidad en la pérdida de la oportunidad de solicitarlas, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado.
OCTAVO.- Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas han de imponerse a la parte recurrente, al desestimarse íntegramente el recurso, pero en el presente caso se aprecian méritos para no hacer expresa imposición de costas habida cuenta tanto las dudas de derecho que el recurso presenta como al hecho de que el objeto del recurso es la desestimación presunta de un recurso de alzada, sin que ello determine la estimación del recurso -pese a ser una petición contenida en el suplico de la demanda- habida cuenta de que es una cuestión ajena a la resolución recurrida.
Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación
FALLAMOS:
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. MARÍA DOLORES CORREDOIRA LIDOR, en nombre y representación de Eliseo , contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra el Acuerdo de 4 de octubre de 2017 dictada por la Dirección Xeral de Patrimonio Natural de la Consellería de Medio Ambiente, por la que se denegó autorización para la implantación de una explotación porcina en Vilouriz (Toques), sin hacer expresa imposición de costas.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.
