Proceso 156-IP-2011.- Interpretación Prejudicial, de oficio, de los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y de los artículos 122 y 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001, expedida por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, con fundamento en la consulta formulada por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. Expediente Interno Nº 675-10. Actor: CONECEL S.A. Asunto: interconexión de redes ... Proceso 186-IP-2011.- Interpretación Prejudicial del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la
Comisión de la Comunidad Andina, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; e Interpretación Prejudicial, de oficio, de los artículos 134 literal a) y 150 de la misma Decisión 486. Marca: COLJUVENTUS (denomina-tiva). Actor: sociedad LABORATORIOS BUSSIÉ S.A. Proceso interno Nº 2008-00201 ... Proceso 189-IP-2011.- Interpretación Prejudicial del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la
Comisión de la Comunidad Andina, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; e Interpretación Prejudicial, de oficio, del artículo 134 literal a) de la misma Decisión 486. Marca: VIMEC ZETA (denominativa). Actor: socie-dad LABORATORIOS BUSSIÉ S.A. Proceso interno Nº 2009-00001 ... Proceso 14-IP-2012.- Interpretación Prejudicial, de oficio, de los artículos 134 literales a) y b), y
136 literal a), de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, expedida por la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia. Expediente Interno Nº 2008-00263. Actor: COMPUTEC S.A. Marca: DATARIESGO (mixta) ... Proceso 21-IP-2012.- Interpretación Prejudicial, de oficio, de los artículos 81, 83 literales a), d) y
e), 84 y 96 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta formulada por la Segunda Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la ciudad de Quito, República del Ecuador. Actor: Compañía PRODUCTORA IN-DUSTRIAL TÉCNICA (PRINTESCA) S.A. Marca: “FISCHER Y DISEÑO (MIXTA)”. Expediente Interno N° 17.129-2008-L.Y.M. ...
Para nosotros la Patria es América
S U M A R I O
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, en Quito, a los diez y ocho días del mes de abril del año dos mil doce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudi-cial formulada por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. VISTOS:
Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos com-prendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que, su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 19 de enero de 2012.
I. ANTECEDENTES.
El Tribunal, con fundamento en la documenta-ción allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente:
II. LAS PARTES.
Demandante: CONECEL S.A.
Demandada: SECRETARÍA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Tercero interesado: TELECOMUNICACIONES
MÓVILES DEL ECUADOR TELECSA S.A.
III. DATOS RELEVANTES A. HECHOS
Entre los principales hechos, algunos recogi-dos de los narrarecogi-dos en la demanda y de los
demás documentos remitidos por el consultan-te, se encuentran los siguientes:
1. La SECRETARÍA NACIONAL DE TELECO-MUNICACIONES (SENATEL), mediante la Disposición de Interconexión SENATEL 01-2010 de 18 de marzo de 01-2010, estableció como cargo de interconexión la tarifa úni-ca de US $ 0.04997 dólares por minuto, por la terminación de una llamada en la red de CONECEL; además, estableció como cargo de interconexión para llamadas que se ori-ginan en terminales de telecomunicaciones de uso público, la tarifa única de US $ 0.0166 dólares por minuto.
2. La sociedad CONECEL S.A. presentó solici-tud de medidas cautelares independientes ante el Juzgado Duodécimo de lo Civil del Guayas.
3. El Juzgado Duodécimo de lo Civil del Guayas, mediante providencia de 7 de junio de 2010, resolvió lo siguiente:
“1) Aceptar parcialmente la pretensión del
ac-tor; 2) Disponer la suspensión provisional del acto administrativo contenido en la Disposi-ción de Interconexión No. SENATEL 01-2010, sólo en la parte que fija el cargo de interco-nexión de UN CENTAVO CON SESENTA Y SEIS CENTÉSIMAS DE CENTAVO DE DÓ-LAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉ-RICA por cada minuto de tráfico de voz tasa-do al seguntasa-do generantasa-do en terminales de telecomunicaciones de uso público y termi-nado en las redes del Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones y Otecel S.A; 3) la suspensión provisional se mantendrá hasta que se resuelva, en sentencia definitiva, la impugnación contencioso administrativa que el actor deberá presentar; 4) Mientras dure la protección que aquí se ordena, el cargo de
PROCESO 156-IP-2011
Interpretación prejudicial, de oficio, de los artículos 32 y 33 del Tratado de
Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y de los artículos 122
y 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001, expedida por el Consejo Andino
de Ministros de Relaciones Exteriores, con fundamento en la consulta
formulada por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia
del Guayas. Expediente Interno Nº 675-10. Actor: CONECEL S.A.
Asunto: interconexión de redes.
interconexión que se cobrará, por minuto ta-sado al segundo, cuando una llamada tenga origen en un terminal de uso público, será el mismo que se cobre cuando la llamada tenga origen en un terminal de uso privado; 5) de conformidad con la potestad que confiere el artículo 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se establecen como condiciones y contra caute-las caute-las siguientes: 5.1) El Consorcio Ecuato-riano de Telecomunicaciones S.A. deberá in-terponer, ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo competente, la demanda de impugnación de la Disposición de Interco-nexión No. SENALTEL 01-2010 en un térmi-no térmi-no mayor a doce días hábiles; 5.2) El beneficiario de esta medida deberá rendir una contra cautela que garantice los impor-tes dinerarios que, de no haberse dictado esta medida cautelar, correspondan a quie-nes se facture por concepto de cargos de interconexión. Para tal efecto, se constituirá un fideicomiso mercantil que será adminis-trado por una fiduciaria de reconocida solven-cia administrativa y técnica (…)”
4. La SECRETARÍA NACIONAL DE TELECO-MUNICACIONES y los terceros coadyuvan-tes, solicitaron la ampliación, aclaración y re-vocatoria de la anterior providencia.
5. El Juez Duodécimo de lo Civil del Guayas, mediante auto de 24 de junio de 2010, resol-vió negar las solicitudes de revocatoria. 6. La Secretaría Nacional de
Telecomunicacio-nes de la República del Ecuador, interpuso recurso de apelación contra la anterior provi-dencia.
7. El Juzgado Duodécimo de lo Civil del Guayas, mediante providencia de 20 de agosto de 2010, resolvió lo siguiente:
“Regular los efectos de la providencia
cau-telar dictada en este proceso constitucional No. 500-2010 ordenando que la suspensión parcial y provisional de los efectos de la Disposición de Interconexión SENATEL-01-2010, se amplíe a los efectos que dimanan de la resolución administrativa SENATEL 2010 -00100 por ser acto lesivo de derechos sustancialmente homogéneo, en consecuen-cia, se dispone la inmediata suspensión pro-visional de los efectos de ésta sólo en la
parte que fija el cargo de interconexión de UN CENTAVO CON SESENTA Y SEIS CENTÉ-SIMAS DE CENTAVO DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (usd $ 0.0166) por cada minuto de tráfico de voz tasado al segundo, generado en terminales de comunicaciones de uso público y termi-nado en las redes del Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones S.A. (CONECEL) y de la CNT E.P. esta medida queda sujeta a las mismas condiciones que se expresan en los puntos 3, 4 y 5 de la parte resolutiva de la providencia cautelar original, con iguales con-secuencias en caso de incumplimiento (fs, 438 a 443)(…)”
8. La SECRETARÍA NACIONAL DE TELECO-MUNICACIONES y los terceros coadyuvan-tes, solicitaron que se revoque la anterior providencia.
9. El Juzgado Duodécimo de lo Civil del Gua-yas, mediante providencia del 13 de septiem-bre de 2010, resuelve negar las solicitudes de revocatoria.
10. La Secretaría Nacional de Telecomunicacio-nes de la República del Ecuador, interpuso recurso de apelación contra la anterior provi-dencia.
11. La Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial del Justicia del Guayas, solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Jus-ticia de la Comunidad Andina.
B. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SOLI-CITUD DE MEDIDAS CAUTELARES.
1. Manifiesta, que un cargo de interconexión sustancialmente menor en relación con las llamadas que se originen en terminales de comunicación de uso público, implica que se está obligando a gastar recursos sin posibili-dad de cubrir los costos de interconexión, ni de obtener retribución a su inversión.
2. Sostiene, que para el costo de interconexión es irrelevante que la llamada que termine en la red de CONECEL provenga de un terminal público. Por lo tanto, si la SENATEL conclu-yó que hay un costo de interconexión general que contempla una retribución razonable, ese mismo costo debió darse en la interconexión proveniente de un terminal público.
3. Argumenta, que de conformidad con los ar-tículos 46 del Reglamento General a la Ley Especial de Telecomunicaciones y 6 del Re-glamento de Interconexión, los cargos de in-terconexión deben estar orientados a costos más una retribución razonable de capital. 4. Indica, que con las medidas adoptadas por la
SENATEL, se está impidiendo al CONECEL recuperar los costos y obtener una utilidad razonable.
5. Agrega, que las medidas adoptadas violan el derecho a la propiedad de CONECEL. C. INTERVENCIONES DEL DESTINATARIO DE
LAS MEDIDAS Y SU COADYUVANTE. 1. Por parte de la SENATEL.
• Sostiene, que no hay indicio alguno de que con la medida se atente contra los princi-pios constitucionales.
• Argumenta, que el artículo 313 de la Cons-titución Ecuatoriana establece que el
“Es-tado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los prin-cipios de sostenibilidad ambiental, pre-caución, prevención y eficiencia”. El
ar-tículo 314 señala, que el Estado dispondrá que los precios y tarifas de los servicios públicos sean equitativos, y establecerá su control y regulación.
• Agrega, que de conformidad con las nor-mas constitucionales y el artículo 13 de la Ley Especial de Telecomunicaciones, el Estado ecuatoriano, a través del CONA-TEL tiene la facultad privativa de adminis-trar, controlar y gestionar los sectores estra-tégicos, como sería el sector de las tele-comunicaciones.
• Advierte, que con las medidas controverti-das no se están subsidiando precios. Tam-poco se están violando los derechos a la libertad y a la propiedad privada.
• Manifiesta, que no se evidencia la grave-dad en una supuesta amenaza o violación de derechos constitucionales. No se oca-sionarían daños irreversibles.
2. Por parte de TELECOMUNICACIONES MÓ-VILES DEL ECUADOR TELECSA.
• Sostiene, que el presente caso no se trata de servicios públicos, sino de interconexión de redes. Esto último, no genera tarifas sin cargos de interconexión que puede ser acordado o fijado por el SENATEL como en este caso.
• Manifiesta, que el CONECEL pretende ha-cer uso de una medida reservada para par-ticulares, con las cuales, buscan proteger-se de atentados contra los derechos cons-titucionales, representados en hechos ad-ministrativos.
• Alega, que el precio fijado también es apli-cable a TELECSA S.A. y SETEL.
• Argumenta, que no existe eminente ame-naza o violación de derechos.
IV. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía preju-dicial las normas que conforman el Ordenamien-to Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territo-rio de los Países Miembros.
V. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS. El Juez Consultante solicitó interpretación pre-judicial de las siguientes normas: artículos 30 de la Decisión 472 de la Comisión de la Comuni-dad Andina y el artículo 18 de la Resolución No. 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.
De conformidad con lo planteado en el proce-so, es evidente que el juez consultante tuvo un error mecanográfico al determinar la norma a interpretarse. Se trata del artículo 30 de la Deci-sión 462 de la ComiDeci-sión de la Comunidad An-dina.
Las normas solicitadas no serán interpretadas, ya que se trata de un proceso de garantías constitucionales que debe ser informal, senci-llo, rápido y eficaz. Su objeto es la protección de un Derecho constitucional. Este proceso no resuelve la cuestión de fondo y, en el caso
particular, la medida cautelar se encuentra atada a un proceso contencioso administrativo para resolver la cuestión de fondo. Estás razo-nes se ahondarán en el literal B), de la presente providencia.
En tal virtud se interpretarán los artículos 32 y 33 del Tratad de Creación del Tribunal de Justi-cia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comuni-dad Andina.
A continuación, se inserta el texto de las nor-mas a ser interpretadas:
TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
(…)
“Artículo 32.- Corresponderá al Tribunal
in-terpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Co-munidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Paí-ses Miembros.
Artículo 33.- Los Jueces nacionales que co-nozcan de un proceso en el que deba aplicar-se o aplicar-se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directa-mente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho in-terno. Si llegare la oportunidad de dictar sen-tencia sin que hubiere recibido la interpreta-ción del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
En todos los procesos en los que la senten-cia no fuere susceptible de recursos en dere-cho interno, el juez suspenderá el procedi-miento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribu-nal”.
(…)
ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.
(…)
“Artículo 122.- Consulta facultativa
Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se con-trovierta alguna de las normas que confor-man el ordenamiento jurídico de la Comuni-dad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
Artículo 123.- Consulta obligatoria
De oficio, o a petición de parte, el Juez Na-cional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instan-cia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Co-munidad Andina, deberá suspender el proce-dimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”.
(…)”
VI. CONSIDERACIONES.
Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos:
A. La interpretación prejudicial facultativa y obligatoria.
B. La solicitud de interpretación prejudicial en el proceso medidas cautelares en materia constitucional. El caso ecuatoriano.
A. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL FACUL-TATIVA Y OBLIGATORIA. SUS CARACTE-RÍSTICAS. LA FORMA DE SOLICITARLA. Para una mejor ilustración sobre la figura de la interpretación prejudicial, el Tribunal determi-nará sus características y la manera de solici-tarla.
El ordenamiento jurídico comunitario andino, por regla general y en virtud de los principios de aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte y a tener efecto automático en el sistema jurídico interno de los Países
Miem-bros. En tal sentido, los operadores jurídicos internos deben aplicar el ordenamiento jurídico comunitario andino vigente.
La norma comunitaria andina, tal y como suce-de con las suce-demás normas jurídicas, es suscep-tible de interpretación por parte del operador jurídico. Si dicha labor fuera libre y sin condi-cio-nantes, podría haber tantas interpretacio-nes como operadores jurídicos existieran en el territorio Comunitario Andino. Para evitar este quiebre del sistema normativo, y con el fin de garantizar la validez del ordenamiento jurídico comunitario y la aplicación uniforme del mismo, se instituyó la figura de la Interpretación Preju-dicial.
El artículo 32 del Tratado de Creación del Tribu-nal de Justicia de la Comunidad Andina, consa-gra en cabeza de este organismo la función de interpretar la normativa comunitaria andina para lograr su aplicación de una manera uniforme en todo el territorio comunitario.
El esquema se plantea como un sistema de colaboración entre el juez nacional y el comuni-tario, de conformidad con los siguientes instru-mentos básicos:
Consulta facultativa (artículo 122 del Esta-tuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El Juez nacional que no sea de úni-ca o última instancia puede elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso el juez nacional no suspende el proceso.
Consulta obligatoria (artículo 123 del Esta-tuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El juez nacional de única o última instancia ordinaria tiene la obligación de ele-var consulta prejudicial al Tribunal. En este caso debe suspender el proceso hasta que se reciba la consulta prejudicial.
Sobre este sistema de colaboración, el Tribunal ha manifestado:
“Esta relación de colaboración se realiza con
la finalidad de interpretar la norma comunita-ria desde el punto de vista jurídico y que consiste en explicar el significado de la nor-ma para poder determinar su alcance y senti-do jurídico; tiene como propósito, mantener la unidad de criterio sobre la legislación
co-munitaria en los Países Andinos, evitando que se produzcan tantas y diferentes inter-pretaciones que impidan la aplicación unifor-me de la Norma Jurídica Andina.”
(Interpreta-ción Prejudicial del 18 de febrero de 2004, expedida en el proceso 142-IP-2003, publica-da en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Carta-gena Nº 1050, de 6 de abril de 2004). Sobre la consulta obligatoria el Tribunal ha esta-blecido lo siguiente:
“(…)
La consulta es obligatoria para los Tribuna-les NacionaTribuna-les de última instancia ordinaria, sin que esto signifique que se atenta contra su independencia; pues, en este caso, el Juez Nacional actúa como Juez Comunitario. Además, el Juez Nacional debe suspender el proceso, hasta que el Tribunal Comunitario dé su interpretación, la cual deberá ser adop-tada por aquél.
Así, la consulta obligatoria deberá ser solici-tada por el Juez Nacional en todo proceso que debe aplicarse alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, ya que “De allí se des-prende que la existencia de un pronuncia-miento anterior del Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida de un proceso ul-terior, no exime al juez nacional de esta últi-ma causa de su obligación de elevar la co-rrespondiente solicitud de requerir la inter-pretación. Asimismo, bien podría el Tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuando en-cuentre razones justificadas para hacerlo”. (Proceso 03-IP-93).
En el caso de la consulta obligatoria, cuando no cabe un recurso ulterior, el incumplimien-to del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debería acarrear su nuli-dad, si es que dicha sentencia puede ser materia de un recurso de casación o de un recurso de amparo 1, toda vez que las normas
que garantizan el derecho al debido proceso
1 Ricardo Vigil Toledo: “Reflexiones en torno a la cons-trucción de la Comunidad Sudamericana de Nacio-nes”. Quito, octubre 2006. Págs. 26-29. Así, por ejem-plo en la Sentencia de Casación de la Corte Suprema del Ecuador, Expediente 256-2001 del 31 de Agosto de
son de orden público y de ineludible cumpli-miento.
Cabe señalar que, a razón del principio de aplicación inmediata del derecho comunita-rio, la norma andina pasa a formar parte del ordenamiento interno sin que sea necesaria ninguna fórmula especial de introducción o de recepción, generándose así para el juez nacional la obligación de cumplirla y aplicar-la.
En ese sentido, la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de interpretación prejudicial (cuando es obligatoria) constituye un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que él “no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias”. Este “requisito previo “debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carác-ter imperativo y cuyo incumplimiento debe ser visto como una violación al debido proce-so 2.
Por otro lado, este Tribunal considera perti-nente señalar que, el hecho que el juez de un País Miembro no solicite interpretación pre-judicial cuando ésta es obligatoria, constitu-ye un incumplimiento por parte del País Miem-bro respecto de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el Ordenamien-to Jurídico de la Comunidad Andina, siendo este incumplimiento susceptible de ser per-seguido mediante la denominada “acción de incumplimiento”, la cual es regulada en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Crea-ción de este Tribunal.
Los citados artículos del Tratado de Creación del TJCA disponen que la acción de incum-plimiento en el que incurra alguno de los Países Miembros respecto a las obligacio-nes que imponen las normas comunitarias (entre ellas, conforme se ha visto, el que los jueces nacionales soliciten interpretación prejudicial cuando actúan como última ins-tancia) puede ser promovida por la Secretaría General, por cualquier País Miembro o por cualquier persona afectada en sus derechos por el incumplimiento vía el procedimiento previsto en el artículo 24 del Tratado. La sentencia de incumplimiento constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que corresponda.
(…)” 3
La interpretación prejudicial facultativa, es una herramienta que tiene el juez nacional para sal-vaguardar desde su labor de instancia, la
vali-2001, declararon la nulidad de la sentencia y repusie-ron la causa al estado en que se debió dar cumplimien-to a la solicitud de interpretación al Tribunal Andino por cuanto el asunto versaba sobre la aplicación de las normas contenidas en los artículo 81, 83 lit. a) y 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. En otro caso, en la Sentencia de la Corte Suprema del Ecuador, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil del 5 de Octubre de 1999, claramente estableció en sus con-siderandos que era obligación de la Corte Superior de Guayaquil, por ser la última instancia de grado, de solicitar la consulta al Tribunal de justicia de la Comuni-dad Andina, y que dicha obligación no se extendía a los Recursos de casación por ser éstos extraordinarios a diferencia de los ordinarios y, en tal situación son las Cortes que absuelven el grado en última instancia los obligados a formular la consulta. En el caso de España, mediante sentencia STC 58/2004 del Tribunal Constitu-cional, se ha declarado fundado un Recurso de Ampa-ro por incumplimiento de la obligación. El Tribunal al anular la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña ha actuado, lo mismo que los jueces del Tribu-nal Supremo de Ecuador, como verdaderos jueces comunitarios al restablecer las reglas del debido pro-ceso y aplicar el Derecho comunitario en los casos en que la consulta a los Tribunales de Justicia de las respectivas Comunidades es obligatoria.
2 Gálvez Krüger, María Antonieta, señala que: “Una sentencia dictada sin cumplir con lo establecido por el artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA es igual de nula, por ejemplo, que una sentencia emitida sin contar con el dictamen del Ministerio Público en un proceso contencioso administrativo. (…) Contra una sentencia que haya adquirido calidad de cosa juzgada y que adolezca del vicio antes señalado cabría, en
prin-cipio, demandar su nulidad alegando que se ha afecta-do el debiafecta-do proceso (nulidad de cosa juzgada fraudu-lenta). Asimismo, podría intentarse una acción de am-paro alegando que se trata de una resolución judicial emanada de un proceso irregular que viola el derecho a un debido proceso. En ambos procesos el juez que resuelva como última instancia también se encontraría obligado a solicitar interpretación prejudicial, ya que para resolver necesariamente tendría que remitirse al Tratado de Creación del TJCA”. Gálvez Krüger, María Antonieta: “Comentarios sobre la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina“. En: Revista THÉMIS de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Época 2, Nº 42 (2001). Págs. 142-143.
3 Interpretación prejudicial de 21 de abril de 2010, expe-dida en el proceso106-IP-2009. Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en la interpretación prejudicial de 19 de mayo de 2010, expedida en el proceso 01-IP-2010.
dez y eficacia del derecho comunitario andino. Con este mecanismo, el juez de instancia ase-gura que la aplicación de las normas andinas se encuentre conforme al desarrollo jurispruden-cial comunitario sobre la materia. En últimas, es la forma que tiene el juez nacional de lograr seguridad jurídica y que su decisión esté so-portada en una interpretación uniforme. Tiene las siguientes características:
• Su solicitud facultativa: el juez de instancia no está obligado a solicitarla.
• Su aplicación es obligatoria: si bien el juez de instancia no está obligado a solicitarla, una vez solicitada y expedida sí tiene el de-ber de acatarla al resolver el caso concreto. • Es una herramienta directa: el juez de
instan-cia puede acudir directamente ante el Tribu-nal sin necesidad de tramitar la solicitud me-diante otra autoridad o instancia. No es nece-sario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recaudar informa-ción en el exterior; se puede solicitar con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
• No es una prueba. En el proceso no tiene carácter probatorio. Su naturaleza es de un incidente procesal, pero en el caso de solici-tud facultativa no se suspende el procedi-miento. La Nota Informativa sobre el Plantea-miento de la Solicitud de Interpretación Prejudicial por los Órganos Judiciales Nacio-nales, en el punto 5 establece lo siguiente:
“La interpretación prejudicial no es ni pue-de asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal. Su naturaleza es la de un incidente procesal, de carácter no conten-cioso”.
Una vez expedida la Interpretación Prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comuni-dad Andina, se generan los siguientes efectos: Únicamente tiene consecuencias para el ca-so particular. Esto quiere decir que está diri-gida específicamente para el asunto a resol-ver; esto no obsta que el juez de instancia la
pueda utilizar como parámetro de interpreta-ción en otros asuntos, generando con esto una interpretación y aplicación uniforme de la norma comunitaria. Es muy diferente cuan-do se trata del juez de única o última instan-cia, ya que éste, sí está obligado a solicitar la interpretación en todos los casos.
El Juez Nacional deberá aplicar adecuada-mente la interpretación prejudicial. (artículo 27 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). Aunque el juez sea de instancia, una vez expedida la interpretación prejudicial debe aplicarla en su sentencia. Por lo tanto, el Juez Nacional no sólo debe remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia, sino que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma.
Si el Juez Nacional incumple dicha obliga-ción, los sujetos legitimados para el efecto podrán acudir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante la acción de incumplimiento. (Artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, segundo párrafo).
Obligación de vigilancia por parte de los Paí-ses Miembros y la Secretaría General de la Comunidad Andina. Como es tan importante la aplicación uniforme de la normativa comu-nitaria, se impone, en cabeza de los Países Miembros y la Secretaría General, una carga específica de vigilancia de la labor jurisdiccio-nal naciojurisdiccio-nal en el campo de la Interpretación Prejudicial. (Artículo 128 del Estatuto del Tri-bunal de Justicia de la Comunidad Andina, primer párrafo).
Obligación de enviar las sentencias dictadas en el proceso interno. El Juez Nacional que solicitó una interpretación prejudicial, deberá enviar al Tribunal una copia de la decisión proferida en el proceso interno, a efectos que pueda realizarse el control mencionado ante-riormente.
De conformidad con el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Nota Informativa sobre el Planteamiento de la Solicitud de Interpretación Prejudicial por los Órganos Judiciales Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial No. 694 de 3 de agosto de 2001,
la consulta de interpretación prejudicial debe tener los siguientes requisitos:
• Se puede presentar en cualquier momento antes de dictar sentencia. Es recomendable que se plantee cuando el juez tenga todos los elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio.
• Debe contener:
o El nombre o instancia del juez o tribunal nacional consultante.
o Relación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina cuya in-terpretación se requiere. El juez consul-tante puede realizar preguntas en relación con los puntos dudosos u oscuros de las normas que se requiere interpretar. Esto para que la interpretación resulte efectiva-mente útil en su aplicación por el juez consultante. Además, si las preguntas son más explícitas y específicas, la labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andi-na resultaría más relevante y efectiva. o La identificación de la causa que origine la
solicitud.
o El informe sucinto de los hechos que el solicitante considere relevantes para la in-terpretación. Es muy importante que sea lo más completo posible para que el Tribu-nal cuente con todos los elementos de juicio al emitir su pronunciamiento y así poder orientarlo al caso concreto. En este sentido, es de suma importancia que se relaten los argumentos jurídicos esgrimi-dos por las partes y que tengan que ver con la aplicación de la normativa comuni-taria.
o El lugar y dirección en que el juez o tribu-nal recibirá la respuesta a su consulta. B. LA SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN
PRE-JUDICIAL EN EL PROCESO DE MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA CONSTITUCIO-NAL. EL CASO ECUATORIANO.
El Tribunal considera que no es procedente la solicitud de interpretación prejudicial en los pro-cesos de medidas cautelares en el ámbito
cons-titucional, de conformidad con los siguientes argumentos:
1. La controversia se suscita en un proceso de garantías constitucionales, regulado median-te la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccio-nales y Control Constitucional del Ecuador (Título II, Capítulo II de la Ley). Es un proceso sumario destinado a proteger la inminente amenaza o vulneración de un derecho consti-tucional. Es un proceso de única instancia, ya que el auto mediante el cual se adoptan las medidas cautelares provisionales no es susceptible de recurso de apelación. Se pue-de solicitar la revocatoria pue-de la medida, y contra este auto sí procede el recurso de apelación. El proceso debe ser informal, sen-cillo, rápido y eficaz. La medida se debe adoptar en el menor tiempo posible.
2. El auto que resuelve las medidas cautelares no solventa la cuestión de fondo, es decir, no determina si existe responsabilidad en la vio-lación de derechos, ni las condiciones de tiempo, modo y lugar de la misma. Tal y co-mo está planteado en la norma ecuatoriana, es un proceso sumario y breve, mediante el cual el juez puede determinar medidas cautelares provisionales para evitar el daño grave en el ejercicio de un derecho.
3. Se pueden solicitar las medidas cautelares de manera independiente o conjuntamente con una acción de garantías constituciona-les, como sería el caso de la acción de pro-tección. La idea es que se proteja de manera rápida, eficaz y sumaria un derecho mien-tras que se surte otra acción judicial para proteger el mencionado derecho. La idea, en-tonces, es que sea provisional mientras se decide la cuestión de fondo en un proceso judicial.
4. Lo que se pretende es que la medida pre-cautele el derecho sin llegar a convertirse en una prueba o en prejuzgamiento en relación con el proceso donde se decida el fondo del asunto. (Art. 28 de la Ley).
5. En el caso particular, la medida provisional se encuentra atada a un proceso contencioso administrativo para resolver la cuestión de fondo. Es un proceso ya iniciado y que se encuentra en trámite. En este sentido la
in-terpretación prejudicial deberá ser solicitada, en su momento, por el juez contencioso de segunda instancia. Es decir, se deberá soli-citar la interpretación prejudicial en el proce-so que resuelva el fondo del asunto y en donde se aplique claramente las normas co-munitarias andinas, pero no en el proceso que decida las medidas cautelares.
6. De conformidad con las características del proceso de medidas cautelares, no tiene nin-gún sentido que se dé tramite a una solicitud de interpretación prejudicial en su seno; eso convertiría en lento un proceso que por su naturaleza debe ser ágil y eficaz. Además, se trata de un proceso de única instancia en donde no se solicitó la consulta al TJCA, precisamente porque el juez de conocimien-to era consciente de esta situación, tal y como lo manifestó en sus providencias. 7. Que el juez como recurso argumentativo se
hubiera referido a las normas andinas, no convierte el proceso en susceptible de solici-tud de interpretación prejudicial. No es un proceso que termine en una sentencia como lo prevé la norma comunitaria; este proceso termina con un auto de declaración de medi-das cautelares, que como se dijo no resuelve el fondo del asunto.
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA,
C O N C L U Y E:
PRIMERO: El artículo 32 del Tratado de Crea-ción del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consagra en cabeza de este organis-mo la función de interpretar la normativa comu-nitaria andina para lograr su aplicación de una manera uniforme en todo el territorio comunita-rio.
El esquema se plantea como un sistema de colaboración entre el juez nacional y el comuni-tario, de conformidad con los siguientes instru-mentos básicos:
Consulta facultativa (artículo 122 del Esta-tuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El Juez nacional que no sea de úni-ca o última instancia puede elevar consulta
prejudicial al Tribunal. En este caso el juez nacional no suspende el proceso.
Consulta obligatoria (artículo 123 del Estatu-to del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El juez nacional de única o última instancia ordinaria tiene la obligación de ele-var consulta prejudicial al Tribunal. En este caso debe suspender el proceso hasta que se reciba la consulta prejudicial.
SEGUNDO: En los procesos de solicitud de medidas cautelares en el ámbito constitucional no será procedente la solicitud de interpretación prejudicial, de conformidad con lo argumentos esbozados por el Tribunal en el literal B de la presente providencia.
De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comuni-dad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 675-10, deberá adoptar la presente interpretación. Asi-mismo, deberá dar cumplimiento a las pres-cripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.
Notifíquese al Juez Consultante, mediante co-pia certificada y remítase coco-pia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publi-cación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Car-tagena.
José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE
Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo
MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer
MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón
SECRETARIA
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel co-pia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría.
CERTIFICO.-Isabel Palacios L. SECRETARIA
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los dieciocho días del mes de abril del año dos mil doce.
VISTOS:
La solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera relativa a los artículos 136 literal a) y 155 literal d) de la De-cisión 486 de la Comisión de la Comunidad An-dina, dentro del proceso interno Nº 2008-00201; El auto de 14 de marzo de 2012, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la re-ferida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos con-templados en el artículo 125 del Estatuto; y, Los hechos señalados por el consultante, com-plementados con los documentos incluidos en anexos.
a) Partes en el proceso interno.
Demandante: sociedad LABORATORIOS BU-SSIÉ S.A.
Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia.
Tercero interesado: señora LUZ DALILA PO-VEDA SUÁREZ
a) Hechos.
1. El 17 de noviembre de 2004, la señora LUZ DALILA POVEDA SUÁREZ solicitó, ante la División de Signos Distintivos de la Super-intendencia de Industria y Comercio, el regis-tro como marca del signo COLJUVENTUS
(denominativa), para distinguir servicios comprendidos en la Clase 3 de la Clasifica-ción Internacional de Niza.
2. El extracto de la solicitud fue publicado en la Gaceta de Propiedad Industrial Nº 548 de 28 de enero de 2005. Contra dicha solicitud no se presentaron oposiciones.
3. Por Resolución Nº 14511 de 24 de junio de 2005, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, negó el registro como marca del signo solici-tado por considerar que era confundible con la marca JUVENTUS (denominativa) regis-trada a favor de la sociedad LABORATO-RIOS BUSSIÉ S.A. para distinguir servicios de la Clase 3 de la Clasificación Internacio-nal de Niza.
Contra dicha Resolución la señora LUZ DA-LILA POVEDA SUÁREZ interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. 4. El recurso de reposición fue resuelto por la
misma División de Signos Distintivos, que por Resolución Nº 2524 de 31 de enero de 2008, revocó la Resolución Nº 14511 de 24 de junio de 2005; y, en consecuencia, con-cedió el registro como marca del signo COL-JUVENTUS (denominativa) a favor de la se-ñora LUZ DALILA POVEDA SUÁREZ para distinguir productos de la Clase 3 de la Cla-sificación internacional de Niza.
5. La sociedad LABORATORIOS BUSSIÉ S.A. interpuso demanda contencioso administra-tiva contra las mencionadas resoluciones. b) Fundamentos jurídicos de la demanda. La sociedad LABORATORIOS BUSSIÉ S.A. en su escrito de demanda presentó los siguien-tes argumentos:
PROCESO 186-IP-2011
Interpretación prejudicial del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la
Comisión de la Comunidad Andina solicitada por el Consejo de Estado de la
República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;
e interpretación prejudicial de oficio de los artículos 134 literal a) y 150 de la
misma Decisión 486. Marca: COLJUVENTUS (denominativa) Actor: sociedad
1. Con la emisión de la Resolución impugnada se violó el artículo 136 literal a) de la Deci-sión 486 ya que la Superintendencia no con-sideró que el signo solicitado COLJUVEN-TUS “copia la totalidad de la marca y agrega el prefijo del origen de los productos Colom-bia = Col (…)”. Tampoco toma en cuenta que entre los signos en conflicto puede darse una confusión del origen empresarial de los pro-ductos.
2. “Los análisis y cotejos que en innumerables providencias que se predican por parte de la Superintendencia (…) no fueron aplicados en este caso y es evidente que las marcas son confundibles contraria apreciación que se consagra en la resolución N 02524 (…)”. 3. Desde el punto de vista gráfico “los médicos
y cosmetólogos por regla general, tienen una grafología de muy difícil comprensión y los expedientes interpretan por regla general las primeras y las últimas letras en la fórmu-la, también es absolutamente claro que los médicos dermatólogos y en general los de-más profesionales de la salud no se toman el tiempo para explicar que hay dos productos en el mercado y estos se diferencian espe-cialmente en la etiqueta que ambos contie-nen y que uno es el bueno y la otra marca es la copia para que no se confundan sus for-mulados”.
4. Desde el punto de vista de la pronunciación “aún con una pronunciación correcta, la vo-calización adecuada, pero a gran velocidad de pronunciación, las vocales y las conso-nantes de tono son las que generan el impac-to auditivo y al ser escuchadas por los terce-ros de manera distraída son fuente de un error inevitable”.
5. Desde el punto de vista ideológico o concep-tual, “las dos expresiones giran alrededor de un mismo concepto ideológico o evocativo (….)”.
6. Finalmente, cita algunas partes de las Reso-luciones impugnadas y cita jurisprudencia de otros casos.
c) Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda.
La Superintendencia de Industria y Comer-cio contesta la demanda sosteniendo que:
En el expediente se observa que la contesta-ción a la demanda está incompleta, sin embar-go, de los documentos que obran en el expe-diente y del informe del juez consultante, se desprenden los siguientes argumentos por parte de la Superintendencia:
1. La Resolución impugnada “es un acto admi-nistrativo integralmente válido por haber sido producido y expedido legalmente, observan-do las disposiciones sustanciales regentes (sic) del tema de decisión los principios rec-tores de la actuación administrativa y garan-tizando los derechos constitucionales”. 2. Responde a los cargos “manifestando que
la decisión que consta en la Resolución 2524 de 31 de enero de 2008, expedida por la Di-visión de Signos Distintivos, se soporta en la reiterada jurisprudencia emitida por el Tri-bunal de Justicia de la Comunidad Andina, acerca de la importancia y finalidad del exa-men de registrabilidad que se practica a un signo distintivo que se pretende registrar, como puede comprobarse”.
3. De acuerdo al consultante, la Superinten-dencia “sostuvo que al desatar el recurso de reposición interpuesto, la Superintendencia siguió los lineamientos expuestos en la Deci-sión 486 y encontró que el signo COJUVEN-TUS debía registrarse (…). Consideró que debía tenerse en cuenta el prefijo COL, sufi-cientemente diferenciador, toda vez que la denominación JUVENTUS era meramente evocativa”.
d) Tercero interesado.
La señora LUZ DALILA POVEDA SUÁREZ, tercero interesado en el proceso, contestó la demanda argumentando:
1. La sociedad LABORATORIOS BUSSIÉ S.A. no presentó oposiciones.
2. No se puede “fraccionar el término COL-JUVENTUS, en COL Y COL-JUVENTUS, pues co-mo se adujo desde el comienzo del trámite (…) esta denominación es un conjunto indivi-sible. No se puede afirmar, como lo hace el memorialista que el término COL es una de-nominación de origen del producto del cual asume que es Colombia. Nada más ama-ñado y apartado de la realidad, pues como
antes se afirmó se trata de una denomina-ción COLJUVENTUS que conforma UN CON-JUNTO INDIVISIBLE”.
3. Es falsa la apreciación de que los signos en conflicto “hacen referencia al mismo produc-to, o que se trata de una línea adicional de productos de Laboratorios Busié (…)”. 4. Los signos en disputa “son inconfundibles
desde el punto de vista gráfico, pero además de sonoridad o auditivo, pues no será nunca posible confundir las primeras letras de cada una de los signos (sic) como son COL y JU. Son totalmente disímiles tanto en su grafía, como en su pronunciación y audición (…)”. 5. Citando la Resolución de la
Superintenden-cia afirma que “la denominación COLJU-VENTUS no sólo es indivisible, sino además fantástica, contrario a las características de la denominación JUVENTUS a la que acerta-damente la División de Signos Distintivos ca-lificó como evocativa”.
6. Respecto a la afirmación de la demandante de que “la velocidad en la grafía o en la pro-nunciación de los signos en conflicto se pre-sente una posible confusión que pueda tra-ducirse en un error por parte del paciente (…)”, es inverosímil pues el médico “por ma-yor velocidad que le imprima a su escritura no va a formular un producto llamado JU-VENTUS anteponiéndole las letras COL, pues muy seguramente sabrá o conocerá cual es el producto que quiere formular o recomendar (…)”.
7. Finalmente, reitera su afirmación de que el signo solicitado COLJUVENTUS “es fantás-tica, indivisible, inconfundible y por consi-guiente cumple con los requisitos de la deci-sión 486 (…)”.
CONSIDERANDO:
Que, las normas contenidas en los artículos 136 literal a) y 155 de la Decisión 486 de la Co-misión de la Comunidad Andina, cuya interpre-tación ha sido solicitada, forman parte del or-denamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;
Que, este Tribunal es competente para inter-pretar por vía prejudicial las normas que confor-man el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional tam-bién con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribu-nal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comuni-dad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los ar-tículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (co-dificado mediante la Decisión 500);
Que, la presentación de la solicitud de registro como marca del signo COLJUVENTUS (deno-minativa), fue el 17 de noviembre de 2004, en vigencia de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, los hechos controvertidos y las normas aplicables al caso concreto se encuentran dentro de la citada normativa, por lo que, de acuerdo a lo solicitado por el consultante se interpretará el artículo 136 literal a) de la Decisión 486; y, de conformidad con la norma comunitaria, de oficio se interpretarán los artí-culos 134 literal a) y 150 de la misma Decisión. No se interpretará el artículo 155 literal d) por no ser aplicable al caso concreto; y,
Que, el texto de las normas objeto de la inter-pretación prejudicial es el siguiente:
Decisión 486 de la Comisión de la Comu-nidad Andina
“(…)
Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los si-guientes signos:
a) las palabras o combinación de palabras; (…)
Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el co-mercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando:
a) sean idénticos o se asemejen, a una mar-ca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confu-sión o de asociación;
(…)
Artículo 150.- Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen pre-sentado oposiciones, la oficina nacional com-petente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presen-tado oposiciones, la oficina nacional compe-tente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución.
(…)”.
1. La marca y los requisitos para su registro. El artículo 134 de la Decisión 486 al referirse a la marca señala: “(…) constituirá marca cual-quier signo que sea apto para distinguir produc-tos o servicios en el mercado. Podrán regis-trarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del pro-ducto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro (…)”. Este artículo tiene un triple con-tenido, da un concepto de marca, indica los quisitos que debe reunir un signo para ser re-gistrado como marca y hace una enumeración ejemplificativa de los signos registrables. Con base al concepto del artículo 134 de la Decisión 486 se define la marca como un bien inmaterial constituido por un signo conformado por palabras o combinación de palabras, imáge-nes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, mo-nogramas, retratos, etiquetas, emblemas, es-cudos, sonidos, olores, letras, números, color determinado por su forma o combinación de colores, forma de los productos, sus envases o envolturas y otros elementos de soporte, indivi-dual o conjuntamente estructurados que, sus-ceptibles de representación gráfica, sirvan para distinguir en el mercado productos o servicios, a
fin de que el consumidor o usuario medio los identifique, valore, diferencie, seleccione y ad-quiera sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o servicio. Este artículo hace una enumeración enunciativa de los signos que pueden constituir marcas, por lo que el Tribunal dice que “Esta enumeración cu-bre los signos denominativos, gráficos y mix-tos, pero también los tridimensionales, así como los sonoros y olfativos, lo que revela el propósito de extender el alcance de la noción de marca”. (Proceso 92-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1121 del 28 de setiembre de 2004, marca: “UNIVERSIDAD VIRTUAL”).
El requisito de perceptibilidad, que estaba ex-presamente establecido en la Decisión 344, se encuentra implícitamente contenido en esta de-finición toda vez que, un signo para que pueda ser captado y apreciado es necesario que pase a ser una impresión material identificable a fin de que, al ser aprehendido por medios senso-riales y asimilado por la inteligencia, penetre en la mente de los consumidores o usuarios. Sobre la perceptibilidad, José Manuel Otero Lastres dice: “(…) es un acierto del artículo 134 no exi-gir expresamente el requisito de la ‘perceptibi-lidad’, porque ya está implícito en el propio concepto de marca como bien inmaterial en el principal de sus requisitos que es la aptitud distintiva” (Otero Lastres, José Manuel, Régi-men de Marcas en la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena (sic). Revista Jurídica del Perú. Junio, 2001, p. 132).
La susceptibilidad de representación gráfica jun-tamente con la distintividad, constituyen los re-quisitos expresamente exigidos por la norma comunitaria.
La susceptibilidad de representación gráfi-ca, es la aptitud que tiene un signo de ser des-crito o reproducido en palabras, imágenes, fór-mulas u otros soportes, es decir, en algo per-ceptible para ser captado por el público consu-midor.
La distintividad, es la capacidad que tiene un signo para individualizar, identificar y diferen-ciar en el mercado los productos o servicios, haciendo posible que el consumidor o usuario los seleccione. Es considerada como caracte-rística esencial que debe reunir todo signo para ser registrado como marca y constituye el pre-supuesto indispensable para que ésta cumpla
su función principal de identificar e indicar el origen empresarial y, en su caso incluso, la ca-lidad del producto o servicio, sin riesgo de con-fusión y/o asociación.
En cuanto al requisito de la distintividad, si bien este artículo con relación a lo que disponía el artículo 81 de la Decisión 344 no hace expresa mención a la “suficiente” distintividad, sin em-bargo para efectos de registro del signo, de con-formidad con el literal a) del artículo 135 de la Decisión 486 se exige que “(…) el signo debe-rá ser apto para identificar y distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de otros idén-ticos o similares, con el objeto de que el consu-midor o usuario los valore, diferencie y selec-cione, sin riesgo de confusión y/o de asocia-ción en torno a su origen empresarial o a su ca-lidad (…) esta exigencia se expresa también a través de la prohibición contemplada en el ar-tículo 135, literal b, de la Decisión en referencia, según la cual no podrán registrarse como mar-cas los signos que carezcan de distintividad”. (Proceso 205-IP-2005, publicado en la G.O.A.C. Nº 1333, del 25 de abril de 2006, caso: “FORMA DE UNA BOTA Y SUS SUELAS”).
Se reconoce tanto una capacidad distintiva “in-trínseca” como una capacidad distintiva “ex-trínseca”, la primera se refiere a la aptitud in-dividualizadora del signo, mientras que la se-gunda se refiere a su no confundibilidad con otros signos.
La marca salvaguarda tanto el interés de su ti-tular al conferirle un derecho exclusivo sobre el signo distintivo, como el interés general de los consumidores o usuarios, garantizándoles el ori-gen y la calidad de los productos o servicios, evitando el riesgo de confusión y/o de asocia-ción, tornando así transparente el mercado. Es importante advertir que el literal a) del artícu-lo 135 de la Decisión 486, eleva a causal abso-luta de irregistrabilidad la falta de alguno de los requisitos que se desprenden del artículo 134 de la misma normativa, es decir, que un signo es irregistrable si carece de los requisitos de distintividad, susceptibilidad de representación gráfica o perceptibilidad.
Asimismo, se debe tener en cuenta que la falta de distintividad está consagrada de manera in-dependiente como causal de nulidad absoluta
en el artículo 135 literal b) de la Decisión 486. Se reconoce tanto una capacidad distintiva “in-trínseca” como una capacidad distintiva “extrín-seca”, como ya se indicó.
En consecuencia, el Juez Consultante debe analizar en el presente caso, si el signo COL-JUVENTUS (denominativo), cumple con los re-quisitos del artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, y si no se encuentra incurso dentro de las causales de irregistrabilidad previstas en los artículos 135 y 136 de la referida Decisión.
2. Clases de signos. Comparación entre sig-nos denominativos.
Se abordará el tema de los signos denomina-tivos y su comparación, en vista de que el sig-no solicitado es COLJUVENTUS (desig-nominativo) y el signo sobre la base del cual se presenta la demanda es JUVENTUS (denominativo). Signos denominativos.
Los signos denominativos llamados también no-minales o verbales, utilizan expresiones acús-ticas o fonéacús-ticas, formados por una o varias letras, palabras o números, individual o tamente estructurados, que integran un conjun-to o un conjun-todo pronunciable y que pueden o no tener significado conceptual. Este tipo de sig-nos se subdividen en: sugestivos que son los que tienen una connotación conceptual que evo-ca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por el signo; y arbitrarios que no manifiestan conexión alguna entre su significa-do y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que va a identificar.
Comparación entre signos denominativos. En la comparación entre signos denominativos, sean simples o compuestos, el Tribunal ha ma-nifestado que los signos deben ser observados en conjunto y con la totalidad de los elementos que lo integran, sin descomponer su unidad fonética y gráfica, teniendo en cuenta la totali-dad de las sílabas y letras que forman los vo-cablos de las marcas en pugna, sin perjuicio de destacar aquellos elementos dotados de espe-cial eficacia diferenciadora, atribuyendo menos valor a los que ofrezcan disminuyan dicha fun-ción. Para realizar esta labor, se considera que el Juez Consultante deberá tener presente que:
1. Se considerarán semejantes las marcas com-paradas cuando la sílaba tónica de las mis-mas ocupa la misma posición y es idéntica o muy difícil de distinguir.
2. La sucesión de las vocales en el mismo or-den habla a favor de la semejanza de las marcas comparadas porque la sucesión de vocales asume una importancia decisiva para fijar la sonoridad de una denominación. 3. En el análisis de las marcas denominativas
hay que tratar de encontrar la dimensión más característica de las denominaciones con-frontadas: la dimensión que con mayor fuer-za y profundidad penetra en la mente del consumidor y determina, por lo mismo, la im-presión general que la denominación va a suscitar en los consumidores.
El examen de los signos es atribución exclusiva del administrador o juez nacional, en su caso, quienes deben aplicar los criterios elaborados por la doctrina y recogidos por la jurisprudencia comunitaria para la comparación de todo tipo de marcas.
El Tribunal ha resaltado que cuando un signo está compuesto por una palabra y se solicita su registro, entre los signos ya registrados y el requerido para registro, puede existir confusión dependiendo de las terminaciones, número de vocales, sufijos, prefijos, etc., por no haber ele-mentos diferenciadores en dicha expresión, siempre en el entendido de que los productos a cubrirse sean los mismos. Al cotejar dos mar-cas denominativas, el examinador deberá so-meterlas a las reglas para la comparación mar-caria, y prestará especial atención al criterio que señala que a los signos se les observará a través de una visión de conjunto, sin fraccionar sus elementos.
3. Irregistrabilidad por identidad o similitud de signos. Riesgo de confusión y/o de asociación. Similitud gráfica, fonética e ideológica. Reglas para efectuar el cote-jo marcario.
En virtud de que en el proceso interno se de-bate el posible riesgo de confusión y/o asocia-ción entre los signos en conflicto, se abordará el tema.
Las prohibiciones contenidas en el artículo 136 de la Decisión 486 buscan, fundamentalmente,
precautelar el interés de terceros. En efecto, conforme a lo previsto en el literal a) del referido artículo 136, no son registrables como marcas los signos que, en el uso comercial, afecten indebidamente los derechos de terceros, espe-cialmente cuando sean idénticos o se aseme-jen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos, o para productos o servicios res-pecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión y/o de asocia-ción.
Los signos distintivos en el mercado se expo-nen a diversos factores de riesgo; la doctrina tradicionalmente se ha referido a dos clases de riesgos: al de confusión y al de asociación. Ac-tualmente, la lista se ha extendido y se han cla-sificado otros tipos de riesgos, con el objetivo de protegerlos según su grado de notoriedad. Sobre el riesgo de confusión y/o de asociación, el Tribunal ha manifestado lo siguiente:
“El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta). El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el pro-ductor de dicho producto y otra empresa tie-nen una relación o vinculación económica”. (Proceso 70-IP-2008, publicado en la G.O. A.C. Nº 1648 del 21 de agosto de 2008, mar-ca: SHERATON).
En este sentido, el Tribunal considera que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión y/o de asociación, tanto con relación al signo como respecto a los productos o servicios que amparan, para que se configure la irregistra-bilidad, de donde resulta que el hecho de que los signos en cuestión amparen productos o servicios que pertenezcan a diferentes clases, no garantiza por sí la ausencia de riesgo de confusión y/o asociación, toda vez que dentro de los productos o servicios contemplados en diferentes clases puede darse conexión
com-petitiva y en consecuencia, producir riesgo de confusión y/o de asociación y como tal consti-tuirse en causal de irregistrabilidad.
El Tribunal ha sostenido que “La confusión en materia marcaria, se refiere a la falta de clari-dad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo”. (Proceso 85-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1124, de 4 de octubre de 2004, marca: DIUSED JEANS).
Hay riesgo de confusión cuando el consumidor o usuario medio no distingue en el mercado el origen empresarial del producto o servicio iden-tificado por un signo de modo que pudiera atri-buir, por la falsa apreciación de la realidad, a dos productos o servicios que se le ofrecen un origen empresarial común al extremo que, si existe identidad o semejanza entre el signo pendiente de registro y la marca registrada o un signo previamente solicitado para registro, sur-giría el riesgo de que el consumidor o usuario relacione y confunda aquel signo con esta mar-ca o con el signo previamente solicitado. Para determinar la existencia del riesgo de con-fusión será necesario verificar si existe identi-dad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como en relación con los produc-tos o servicios distinguidos por ellos, y conside-rar la situación de los consumidores o usuarios, la cual variará en función de los productos o servicios de que se trate, independientemente de la clase a la que pertenezcan dichos produc-tos o servicios.
Con base a jurisprudencia emitida por este Tri-bunal, los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión entre varios signos y entre los productos o servicios que cada una de ellos ampara, serían los siguientes: (i) que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; (ii) o identidad entre los signos y seme-janza entre los productos o servicios; (iii) o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; (iv) o semejanza entre aquellos y también semejanza entre éstos. El Tribunal ha diferenciado entre: “la ‘semejan-za’ y la ‘identidad’, ya que la simple semejanza presupone que entre los objetos que se
com-paran existen elementos comunes pero co-existiendo con otros aparentemente diferencia-dores, produciéndose por tanto la confundibi-lidad. En cambio, entre marcas o signos idénti-cos, se supone que nos encontramos ante lo mismo, sin diferencia alguna entre los signos”. (Proceso 82-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 891, de 29 de enero de 2003, marca: CHIP’S). El Tribunal observa que la determinación del riesgo de confusión y/o de asociación corres-ponde a una decisión del funcionario administra-tivo o, en su caso, del juzgador, con base a principios y reglas que la doctrina y la jurispru-dencia han sugerido a los efectos de precisar el grado de confundibilidad, la que va del extremo de identidad al de semejanza.
En ese sentido, se busca evitar que el consumi-dor asocie el origen de un producto o servicio a otro de origen empresarial distinto, ya que con la sola posibilidad del surgimiento de dicho ries-go de asociación, los empresarios se beneficia-rían sobre la base de la actividad ajena.
Respecto a los ámbitos de la confusión el Tri-bunal, también, ha sentado los siguientes crite-rios: “El primero, la confusión visual, la cual radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma. El segundo, la confusión auditiva, en donde juega un papel determinante, la percep-ción sonora que pueda tener el consumidor res-pecto de la denominación aunque en algunos casos vistas desde una perspectiva gráfica sean diferentes, auditivamente la idea es de la misma denominación o marca. El tercer y últi-mo criterio, es la confusión ideológica, que con-lleva a la persona a relacionar el signo o deno-minación con el contenido o significado real del mismo, o mejor, en este punto no se tiene en cuenta los aspectos materiales o auditivos, sino que se atiende a la comprensión, o al significa-do que contiene la expresión, ya sea denomina-tiva o gráfica”. (Proceso 76-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1114, de 7 de setiembre de 2004, haciendo referencia al Proceso 13-IP-97, publicado en la G.O.A.C. Nº 329, de 9 de marzo de 1998, marca: DERMALEX).
En consecuencia el Tribunal, con base en la doctrina, ha señalado que para valorar la simili-tud marcaria y el riesgo de confusión es nece-sario considerar, los siguientes tipos de simili-tud:
La similitud ortográfica se presenta por la coincidencia de letras en los segmentos a com-pararse, toda vez que el orden de tales letras, su longitud, o la identidad de sus raíces o termi-naciones, pudieran aumentar el riesgo de confu-sión.
La similitud fonética se da entre signos que al ser pronunciados tienen un sonido similar. La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o ter-minaciones. Sin embargo, deben tomarse en cuenta las particularidades de cada caso, pues la percepción por los consumidores de las le-tras que integran los signos, al ser pronuncia-das, variará según su estructura gráfica y fonéti-ca.
La similitud ideológica se produce entre sig-nos que evocan la misma o similar idea, que deriva del mismo contenido o parecido concep-tual de los signos. Por tanto, cuando los signos representan o evocan una misma cosa, caracte-rística o idea, se estaría impidiendo al consumi-dor distinguir una de otra.
Reglas para efectuar el cotejo marcario. A objeto de facilitar a la Autoridad Nacional Competente el estudio sobre la supuesta con-fusión entre los signos en conflicto, es necesa-rio tomar en cuenta los critenecesa-rios elaborados por los tratadistas Carlos Fernández-Novoa y Pedro Breuer Moreno que han sido recogidos de ma-nera reiterada por la jurisprudencia de este Tri-bunal y que, son los siguientes:
1. La confusión resulta de la impresión de con-junto despertada por los signos, es decir que debe examinarse la totalidad de los elemen-tos que integran a cada uno de ellos, sin des-componer, y menos aún alterar, su unidad fo-nética y gráfica, ya que “debe evitarse por todos los medios la disección de las denomi-naciones comparadas, en sus diversos ele-mentos integrantes”. (Fernández-Novoa, Car-los. Fundamentos de Derecho de Marcas, Ed. Montecorvo S.A., Madrid 1984, p. 215). 2. En el examen de registrabilidad las marcas
deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea, de tal manera que en la com-paración de los signos confrontados debe predominar el método de cotejo sucesivo,
excluyendo el análisis simultáneo, en aten-ción a que éste último no lo realiza el consu-midor o usuario común.
3. Deben ser tenidas en cuenta las semejan-zas y no las diferencias que existan entre los signos, ya que la similitud generada entre ellos se desprende de los elementos seme-jantes o de la semejante disposición de los mismos, y no de los elementos distintos que aparezcan en el conjunto marcario.
4. Quien aprecie la semejanza deberá colocar-se en el lugar del consumidor presunto, to-mando en cuenta la naturaleza de los pro-ductos o servicios identificados por los sig-nos en disputa. (Breuer Moreno, Pedro, Tra-tado de Marcas de Fábrica y de Comercio, Ed. Robis, Buenos Aires, pp. 351 y s.s.). En el cotejo que haga el Juez consultante, es necesario determinar los diferentes modos en que pueden asemejarse los signos en disputa e identificar la posible existencia o no de simili-tud o identidad, entre los signos en conflicto. Además se recomienda al consultante la impor-tancia de determinar la posible existencia o no de una confusión ideológica.
4. Signos evocativos.
La sociedad demandante manifestó que desde el punto de vista ideológico o conceptual, “las dos expresiones giran alrededor de un mismo concepto ideológico o evocativo (…)”. Por otra parte, de acuerdo al consultante, la Superin-tendencia “(…) Consideró que debía tenerse en cuenta el prefijo COL, suficientemente diferen-ciador, toda vez que la denominación JUVEN-TUS era meramente evocativa”. El tercero inte-resado sostuvo “(…) la denominación JUVEN-TUS a la que acertadamente la División de Sig-nos Distintivos calificó como evocativa”; por los argumentos descritos el Tribunal interpretará el tema de los signos evocativos.
Un signo tiene capacidad evocativa si uno de sus elementos contiene las características de los signos evocativos. Es decir, si un signo está compuesto por palabras, prefijos, sufijos, raí-ces o terminaciones evocativas, dicho signo ad-quiere el carácter de evocativo.
El signo evocativo es aquél que sugiere ciertas cualidades, características o efectos en
