JUZGADO
DE
LO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
NUMERO 5 DE GRANADA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 450/13
SENTENCIA N.º 392/14
En Granada, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce. Visto por el Ilmo. Sr. D. Javier Ruiz Casas, Magistrado Juez en comisión de servicio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Granada, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO
N.º 450/13, sobre CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, de cuantía, 243.308,15 euros; siendo partes, como demandante, xxx
representada por el Procurador de los Tribunales xxx y asistida por la Letrada xxx y como demandado, el AYUNTAMIENTO
DE xxx representado por la Procuradora de los Tribunales xxx
y asistido por el Letrado xxxx
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El pasado 31.10.13 el Procurador de los Tribunales
xxx, en nombre de xxx, compareció ante el Decanato de estos Juzgados interponiendo recurso contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de xxx adoptado en sesión ordinaria de 25.07.13 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de dicho Pleno adoptado en sesión extraordinaria de 03.06.13 por el que se desestima la petición de que se declare la existencia de un desequilibrio económico en la concesión administrativa que deba ser indemnizado.
SEGUNDO.- Por Decreto de 14.11, tras ser turnadas las
actuaciones a este Juzgado, el Secretario Judicial acordó la admisión a trámite del recurso mandando recabar el expediente administrativo a los fines de que la actora pudiera formular la demanda.
TERCERO.- El expediente tuvo entrada en el Juzgado el 02.12,
disponiéndose el 03.12 hacer entrega del mismo a la representación del recurrente para que formulase demanda, lo que verificó el 10.03.14 en escrito en el que tras alegar lo que consideró pertinente terminaba con la súplica de que, previos los trámites de rigor, se dictase sentencia
íntegramente estimatoria de la demanda.
CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 11.03 se dispuso dar
traslado a la representación de la Administración para que contestase a la demanda, lo que verificó en fecha 16.04 mediante escrito en el que tras alegar lo que consideró pertinente terminó suplicando que se desestime íntegramente la demanda.
QUINTO.- Mediante Decreto de 22.04 se fijó la cuantía del
recurso en 243.308,15 euros, a la vez que por auto de 09.05 se dispuso lo necesario con respecto a la práctica de la prueba, habiéndose la misma practicado.
SEXTO.- Por diligencia de fecha 18.06 se ha abierto el
trámite de conclusiones sucintas, habiendo cada parte evacuado las propias, tras lo cual, por diligencia de 01.09 se han dejado las actuaciones conclusas para sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de xxx adoptado en sesión ordinaria de 25.07.13 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de dicho Pleno adoptado en sesión extraordinaria de 03.06.13 por el que se desestima la petición de que se declare la existencia de un desequilibrio económico en la concesión administrativa que deba ser indemnizado.
La demanda se basa en los siguientes hechos y argumentos jurídicos. Con fecha de 23.02.06 se firma entre el Ayuntamiento de xxx y xxx un contrato de concesión del servicio público de abastecimiento de agua potable y depuración de aguas residuales (ciclo integral del agua) del municipio de xxx. Durante la ejecución del contrato se han sucedido una serie de circunstancias sobrevenidas que han alterado el equilibrio contractual de prestaciones. Tales circunstancias sobrevenidas son, en primer lugar, el incremento de los costes de energía eléctrica soportados por xxx como consecuencia de la Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, y del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del
suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica. Esta normativa ha supuesto un incremento en el precio de la energía desproporcionado en relación con la evolución del IPC. El perjuicio económico sufrido por este motivo es cuantificado en 90.144,52 euros. La segunda circunstancia hace referencia a la promulgación de la Ley 9/2010, de Aguas de Andalucía, y la introducción del canon de mejora. Esto ha supuesto, como consecuencia del método de gestión de dicho ingreso tributario, que xxx tenga que asumir ante la Administración Tributaria, como sustituto del contribuyente, el importe correspondiente al canon de mejora de los recibos que hayan sido impagados. Asimismo ese canon de mejora ha supuesto un incremento en el precio del agua, lo que ha provocado una disminución de la demanda. Los perjuicios derivados del impago de recibos ascienden a 11.839,97 euros, y los provocados por la disminución de ingresos consecuencia del aumento del precio del agua, a 25.541,13 euros. Y la tercera circunstancia sobrevenida tiene que ver con el hecho de que, desde el año 2008, la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir remitiese a la actora los recibos correspondientes al canon de regulación, cuyo pago debe ser asumido al Ayuntamiento de xxx como beneficiado de las obras de regulación de las aguas. Por este concepto se cuantifican los perjuicios sufridos en 115.782,52 euros. Se argumenta en la demanda que todas estas circunstancias son consecuencia de medidas adoptadas por la Administración, imprevisibles y al margen del contrato, que tienen una indudable repercusión negativa en su ejecución por hacerlo más oneroso para la actora, que tiene derecho a ser indemnizada conforme al principio factum principis y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla. Por todo ello, xxx presentó con fecha de 11.10.10 una solicitud de revisión de las tarifas del agua para conseguir el reequilibrio económico del contrato. A esta petición, que nunca fue resuelta, le siguió una segunda solicitud el 20.03.13, que fue desestimada por Acuerdo del Pleno de 03.06, contra el que se interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante Acuerdo de 25.07 que ahora se recurre. En base a lo anterior se pretende el dictado de una sentencia de plena jurisdicción por la que se anule dicho Acuerdo y se condene al Ayuntamiento a indemnizar a la actora en la suma de 243.308,15 euros, de los cuales 115.782,52 euros corresponden a los cánones de regulación pagados por xxx, 90.144,52 euros al incremento sobrevenido del coste de la energía, 11.839,97 euros a los costes sobrevenidos derivados de la Ley 9/2010 y 25.541,13 euros a la pérdida de ingresos derivada de la Ley 9/2010, y todo ello con expresa imposición de las costas a la
Administración demandada.
La defensa del Ayuntamiento de xxx se opone a la estimación del recurso alegando que xxx no ha cumplido con todas las obligaciones asumidas en virtud del contrato de concesión, y entre ellas las de reparación de la red, modernización de las instalaciones u optimización de los consumos, por lo que no puede reclamar a la Administración cuando ella no cumple con lo que le incumbe. Asimismo argumenta que la jurisdicción contenciosa tiene un carácter revisor, que se limita a examinar la legalidad de la actuación administrativa, sin que pueda reclamarse ante dicha jurisdicción la declaración de derechos o el abono de una indemnización. En todo caso lo que ahora se pide –compensación del desequilibrio económico de la concesión por circunstancias sobrevenidas- no había sido reclamado por la actora en sus escritos 11.10.10 y 20.03.13. Por último, en cuanto al fondo de la cuestión, sostiene que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para acceder a la compensación pretendida por desequilibrio económico.
SEGUNDO.- Comenzando con la denuncia que se hace en el
escrito de contestación sobre la corrección de la demanda interpuesta por entender que la jurisdicción contenciosa debe limitarse al enjuiciamiento de la corrección de la actuación administrativa, ya en la Exposición de Motivos de la LJCA se advierte que con ella se pretende “nada menos que superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración”. Como expresamente se dispone en el artículo 31 de la Ley jurisdiccional el demandante podrá pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación, pero también podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda. Y de forma coherente con el tipo de pretensión ejercitada el artículo 71.a) y b) de la Ley jurisdiccional distingue entre las sentencias meramente declarativas, que son aquellas que se limitan a declarar si el acto o disposición impugnada es conforme a Derecho y las llamadas de plena jurisdicción que reconocen una situación jurídica individualizada y adoptan cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma. Por lo
tanto, no asiste la razón a la demandada cuando afirma que no puede pretenderse por la recurrente ante la jurisdicción contenciosa el reconocimiento de un derecho y la condena en consecuencia de la Administración.
En segundo lugar se alega en el escrito de contestación que lo que ahora se pide y porqué se pide no se corresponde con lo solicitado por la actora en sus escritos de 11.10.10 y de 20.03.13. Aunque no se diga así expresamente, con lo anterior se está planteando la posible existencia de desviación procesal.
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la desviación procesal, ha venido señalando que ha de apreciarse dicha desviación cuando la pretensión formulada en la vía jurisdiccional exceda de los límites fijados para la misma en vía administrativa, o lo que es lo mismo, cuando se da una clara falta de acomodación de lo postulado en vía jurisdiccional con lo pretendido en vía administrativa. Conviene recordar que según la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 5ª, de 26.03.1992 (LA LEY 2750-JF/0000) «en el proceso contencioso-administrativo ha de existir una sustancial coincidencia entre pretensiones administrativas y pretensiones procesales, y si bien conforme se deduce del artículo 69.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento Jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la Jurisdicción (en igual sentido STS de 11.10.1993).»
Esta característica implica, como necesaria consecuencia, que en caso de discordancia entre lo pedido ante la Administración y lo ulteriormente solicitado ante los órganos de la Jurisdicción contencioso-administrativa, es decir en caso de existir lo que en la terminología forense se conoce como "desviación procesal", deba declararse la inadmisibilidad. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 2ª, de 1.02.05, rec. 7661/10 (LA LEY 10992/2005) razona lo siguiente: «Una reiterada
jurisprudencia de esta Sala, (sentencias 28 de febrero de 1994, 11 de febrero de 1995, 16 de diciembre de 1997 y 23 de enero de 2002, entre otras) recuerda que la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, en favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada».
Sucede así que de la antigua concepción revisora del proceso contencioso-administrativo prácticamente no queda más que la exigencia de que en su seno haya una sustancial coincidencia entre pretensiones administrativas y pretensiones procesales. Pueden alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no suscitarse cuestiones nuevas, es decir, pedimentos que no han sido objeto del previo enjuiciamiento administrativo, como requisito indispensable para el posterior actuar de la Jurisdicción. Deben distinguirse, entre cuestiones nuevas y nuevas alegaciones que sirvan de fundamento a las viejas cuestiones, siendo sólo las primeras las que motivan la inadmisibilidad del recurso según una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 30 de enero de 1980, 28 de diciembre de 1983, 11 de febrero de 1986 y 15 de octubre de 1990, entre otras).
Trasladando lo anterior al presente caso, es cierto que en el escrito de 11.10.10 en el que se solicita la revisión de tarifas para el año 2011 y en el expediente de revisión presentado ante el Ayuntamiento (f. 62 y ss.), al relacionar las circunstancias que justifican esa revisión se menciona el incremento del IPC, la obligación de realizar programas de control de calidad del agua impuesta por el Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero, por el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano, y las consecuencias de la Ley 9/2010 de Aguas de Andalucía al introducir el canon de mejora (f. 83-89). Asimismo en el escrito de 20.03.13 (f. 127-129) se recuerda
la anterior petición de 11.10.10 y se insiste en la necesidad de ajustar las tarifas del agua a la evolución del IPC. A esto último se accede por Acuerdo plenario de 03.06.13 (f. 167-171) en el que se reconoce el incumplimiento del Ayuntamiento y la obligación de indemnizar a la actora por el desajuste entre la facturación real y la facturación actualizada con el IPC, incluidos intereses de demora. En cambio en la presente demanda la existencia de un desequilibrio económico en la concesión se basa, como ya hemos dicho más arriba, en el incremento de los costes de energía eléctrica, en la introducción del canon de mejora y en el pago del canon de regulación. Es decir, de las circunstancias que ahora se invocan como determinantes del desequilibrio de la concesión tan sólo la segunda de ellas – el canon de mejora- se mencionaba en el escrito de 11.10.11. Pero siendo cierto lo anterior, también lo es que al recurrir el acuerdo de 03.06.13 (f. 193-201) xxx hace mención a esas otras circunstancias –aumento de los costes de la energía y canon de regulación- que se describen en el recurso contencioso, a lo que contestó el Ayuntamiento en el acuerdo de 25.07 (f. 225-227). No hay, por ello, una diferencia sustancial entre las pretensiones administrativas y las procesales, pues si bien aquéllas fueron introducidas por primera vez en el recurso de reposición de 08.07.13, el Ayuntamiento tuvo la oportunidad de responderlas, como de hecho así hizo, en el acuerdo de 25.07. No existe, en suma, desviación procesal.
TERCERO.- Dispone el artículo 112.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, que los contratos de las Entidades locales se rigen por la presente Ley y sus disposiciones reglamentarlas, así como por la restante legislación del Estado y, supletoriamente, por las demás normas del Derecho administrativo. En defecto de este último, serán de aplicación las normas del Derecho privado. Según el mencionado precepto y teniendo en cuenta la fecha de adjudicación de la concesión por acuerdo del Pleno de 05.05.06 (f. 50), así como el principio de irretroactividad de las leyes si no dispusieran lo contrario consagrado en el artículo 2.3 del Código Civil, la legislación aplicable a dicho contrato está constituida por el citado Texto Refundido de 1986, el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el
Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (RSCL), el Pliego Cláusulas Administrativas, que según reiterada jurisprudencia es la ley del contrato, con prevalencia sobre las normas generales de contratación administrativa (STS, Sec. 5ª, de 30.05.98, rec. 7200/92, LA LEY 5973/1998), y en último lugar, y en defecto de tales normas, el Derecho privado.
En especial resulta de interés el artículo 156.a) del TRLCAP, según el cual “la contratación de la gestión de los servicios públicos adoptará cualquiera de las siguientes modalidades: a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura”. El artículo 126.2.b) del RSCL cuando se refiere a “la retribución económica del concesionario cuyo equilibrio, a tenor de las bases que hubieren servido para su otorgamiento, deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria amortización, durante el plazo de concesión, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial”. Y el artículo 127.2 de dicho Reglamento según el cual “la Corporación concedente deberá mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual: a) compensará económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución; y b) revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión”.
Por último, en parecidos términos la cláusula 17.5 del Pliego de Cláusulas Administrativas (f. 20) enumera entre los derechos del concesionario el de “Obtener la adecuada compensación económica para mantener el equilibrio económico de la concesión de modo que permita, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión el coste del establecimiento del servicio, cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial, así como en el supuesto de modificaciones (ius variandi) del servicio impuestas por el Ayuntamiento que aumenten los costos o disminuyan la retribución”. Y según la cláusula 17.6 el concesionario tiene derecho a “Obtener compensaciones que mantengan el equilibrio financiero de la concesión cuando, aun sin mediar modificaciones directas del
servicio, los poderes públicos, al adoptar medidas políticas o económicas generales, incidan en el seno de la relación contractual (factum principis). En los supuestos de circunstancias sobrevenidas o imprevisibles, el derecho a la revisión de la compensación económica deberá perseguir el mantenimiento del servicio mediante la distribución proporcional y razonable de las pérdidas entre ambas partes contratantes”.
Como ya señalamos en el primer ordinal la recurrente funda su reclamación en el principio factum principis.
Señala la STS, Sec. 3ª, de 29.05.07, rec. 8202/04 (LA LEY 52100/2007) que «el principio «factum príncipis» se asocia, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de contratos de concesión de obras públicas, anterior a la entrada en vigor de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, que consagra expresamente en el artículo 248 dicho principio como causa de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, a aquellos supuestos en que la adopción por la Administración de medidas de carácter económico o social, acordadas al margen del contrato, que tienen una repercusión negativa en su ejecución por hacerlo más oneroso para una de las partes, causando perjuicios concretos para el contratista o el concesionario, determina el reconocimiento judicial de la obligación de la Administración, con base a razones de equidad, con independencia de la aplicación del procedimiento contractual de revisión de precios o tarifas, de mantener indemne el equilibrio de las prestaciones económicas, compensando o indemnizando por los daños y perjuicios ocasionados».
Ahora bien, advierte la STS, Sec. 1ª, de 09.10.1987 (ROJ: STS 6277/1987) «que el equilibrio financiero es una fórmula excepcional que debe coordinarse con el principio de riesgo y ventura, al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario, a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa trasladándolos íntegros a la "res publica", en contra de los que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales».
Y es que como razona la STSJ de Madrid, Sec. 3ª, n.º 577/10, de 27.07, rec. 129/2010 (LA LEY 177788/2010) «el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión no supone que quede descartado el principio de riesgo y ventura del contratista, puesto que una cosa es mitigar dicho desequilibrio y otra distinta desplazar a la Administración
el riesgo económico que es consustancial a la explotación del servicio. No se trata, en definitiva, ni de una garantía de beneficio para el concesionario ni de un seguro que cubra las posibles pérdidas económicas por parte de aquél, sino de una institución que pretende asegurar, desde la perspectiva de la satisfacción del interés público, que pueda continuar prestándose el servicio en circunstancias anormales sobrevenidas (cfr. artículo 129.4 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales), por lo que es necesario en cada caso concreto acreditar que el desequilibrio económico es suficientemente importante y significativo para que no pueda ser subsumido en la estipulación general de riesgo y ventura insita en toda contratación».
CUARTO.- Hechas las anteriores consideraciones generales, se
trata ahora de examinar si alguna o algunas de las circunstancias alegadas en la demanda como determinantes de un desequilibrio económico de la concesión que ha de ser compensado son subsumibles en la doctrina del factum principis.
Comenzando con la primera de estas circunstancias, se afirma por la actora que la Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, han supuesto un incremento en el precio de la energía desproporcionado en relación con la evolución del IPC, concretando el perjuicio económico sufrido por este motivo en 90.144,52 euros.
Discrepamos de la interpretación que sobre esta cuestión se hace en la demanda, y ello por las razones que diremos a continuación. En primer lugar, porque como se razona en el informe emitido por el Jefe del Servicio de Asistencia a Municipios (f. 205-219), el aumento del coste de la energía puede ser debido no sólo al incremento del precio kilowatio/hora, sino también a otros factores como son el aumento del consumo eléctrico, las pérdidas de red o el incremento del IVA y demás impuestos que gravan el consumo de electricidad.
En segundo lugar, la tesis defendida en la demanda no tiene en cuenta el estado actual del mercado de la energía eléctrica. La promulgación de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, inició el proceso de liberalización del mercado de la electricidad, coexistiendo en este proceso progresivo de
liberalización dos mercados: el mercado regulado o suministro a tarifa, dirigido a aquéllos consumidores que adquieren la energía según un precio fijado administrativamente; y el mercado libre, al que inicialmente sólo podían acceder los consumidores cualificados. La Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, supone que a partir del 1 de enero de 2009 el suministro pase a ser ejercido en su totalidad por los comercializadores en libre competencia, de manera que sean los consumidores de electricidad quienes elijan libremente a su suministrador. Desde esa fecha queda suprimido el sistema tarifario integral, si bien se crean las tarifas de último recurso (TUR), que son precios máximos establecidos por la Administración para determinados consumidores, para quienes se concibe el suministro eléctrico como servicio universal, tal como contempla la Directiva. Esta TUR fue regulada por el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, y por la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio. El citado Real Decreto, en su DA 11ª establecía que a partir del 1 de julio de 2009 sólo podrán acogerse a tarifas de último recurso los consumidores de energía eléctrica conectados en baja tensión cuya potencia contratada sea inferior o igual a 10 KW. Es decir, casi todos los domicilios y pequeñas empresas. Esta tarifa se compone de tres partes: peajes e impuestos, fijados por el Ejecutivo, y el precio de la energía, que supone el 50% de la TUR y que se determina en una subasta trimestral que realizan las comercializadoras y que recibe el nombre de CESUR (Contratos de Energía para el Suministro de Último Recurso). La nueva Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico ha sustituido la TUR por los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC), cuya fijación se hace a través de la Resolución de 31 de enero de 2014, de la Dirección General de Política Energética y Minas. Por lo tanto, salvo en el caso de la TUR antes, y ahora con los PVPC, que son fijados en parte y actualizados por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, los precios de la energía y sus actualizaciones son los pactados con las empresas comercializadoras. Los consumidores de electricidad con una potencia contratada igual o menor de 10 kW pueden ser suministrados a precio regulado (Tarifa de Último Recurso) por el comercializador de último recurso, así como a precio libre con un comercializador en el mercado liberalizado. En cambio, los consumidores de electricidad con potencias contratadas superiores a 10 kW deben necesariamente ser
suministrados por una empresa comercializadora a precio libre en el mercado liberalizado. Esta última es la situación de la actora.
De lo dicho hasta ahora se desprenden dos conclusiones: que las tarifas integrales reguladas por el Gobierno no existen desde el 1 de enero de 2009; y que las tarifas que siguen reguladas o determinadas, al menos en parte, por la Administración (TUR y PVPC), sólo pueden usarse por ciertos consumidores de energía eléctrica (hogares y PYMES), entre los que no se encuentra xxx En consecuencia, si la actora debe acudir al mercado libre para obtener suministro eléctrico, no puede atribuirse de forma directa a una decisión del Gobierno el incremento del precio de la electricidad que consume, sino a la propia evolución del mercado. Es innegable que la liberalización del mercado eléctrico ha supuesto, en contra de lo inicialmente pretendido, un aumento del precio de la electricidad, pero este resultado no es atribuible a esa decisión liberalizadora -por otra parte impuesta por la citada Directiva comunitaria-, sino a las leyes del mercado. Ciertamente cuando el precio de la electricidad estaba sujeto íntegramente a tarifa, la decisión del Gobierno de aumentarlas tenía una incidencia directa en numerosos contratos administrativos, y en este caso podría acudirse a la doctrina del factum principis, pero, insistimos, esta no es la situación que actualmente existe, en la que rige un precio libre de mercado.
Por último, y en tercer lugar, el aumento del coste de la energía no supone un desequilibrio económico que tenga que ser compensado, porque para ello es necesario que el desequilibrio sea suficientemente importante y significativo de modo que no pueda ser subsumido en el principio general de riesgo y ventura propio de toda contratación, lo que desde luego no concurre en este caso toda vez que el incremento de la factura eléctrica (90.144,52 euros), apenas supone el 11,44% del total del coste de explotación del servicio (f. 109).
El segundo de los hechos que, según la recurrente, han afectado el equilibrio de la concesión, tiene que ver con el canon de mejora introducido por la Ley 9/2010, de Aguas de Andalucía. Según el artículo 73 este canon grava la utilización del agua de uso urbano con el fin de posibilitar la financiación de las infraestructuras hidráulicas de cualquier naturaleza correspondientes al ciclo integral del agua de uso urbano. La entidad suministradora deberá
repercutir íntegramente el importe del canon sobre el contribuyente, que queda obligado a soportarlo (artículo 78). Son sujetos pasivos de este ingreso tributario, a título de contribuyentes, las personas físicas o jurídicas usuarias del agua de las redes de abastecimiento. Si bien tienen la consideración de sujetos pasivos, como sustitutos del contribuyente, las entidades suministradoras (artículo 82). A la vista de esta marco normativo se argumenta en la demanda que xxx en su condición de sustituto del contribuyente, tiene que asumir el importe correspondiente al canon de mejora de los recibos que hayan sido impagados, lo que supone un coste de 11.839,97 euros. Asimismo ese canon de mejora ha supuesto un incremento en el precio del agua, que ha provocado una disminución de la demanda, por importe de 25.541,13 euros. Aun admitiendo que en este caso un cambio normativo ha supuesto un mayor coste en la prestación del servicio y dando por ciertas las cifras ofrecidas por la actora, lo cierto es que ese mayor coste no tiene entidad suficiente para comprometer el equilibrio de la concesión, pues tan sólo supone un 4,74% de los gastos de explotación del servicio.
Por último, y como tercera circunstancia determinante de un desequilibrio en el contrato, se mencionan los recibos correspondientes al canon de regulación que, desde el año 2008, le son girados por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por importe de 243.308,15 euros, cuando el obligado al pago es el Ayuntamiento de xxx como beneficiado de las obras de regulación de las aguas y al que le competen el abastecimiento de agua potable y la evacuación y tratamiento de aguas residuales.
Dispone el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, en su artículo 114 que “Los beneficiados por las obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado, satisfarán un canon de regulación destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender los gastos de explotación y conservación de tales obras”. En contra de lo sostenido en la demanda, en este caso el beneficiado por las obras de regulación de aguas no es el Ayuntamiento sino la concesionaria que por virtud del contrato de concesión adquiere el derecho a la gestión del servicio integral del ciclo hidráulico en xxx hasta la finalización del plazo que la Administración le encomienda (cláusula 17.1), a utilizar los bienes de dominio público
hidráulico necesarios para el servicio (cláusula 17.3) y al cobro de una serie de tarifas que cubran los costes de gestión y prestación del servicio y el normal beneficio industrial (cláusula 3.1). Es decir, es la concesionaria, en el desarrollo de la actividad económica que constituye su objeto social, la que se lucra con la prestación del servicio de suministro de agua y saneamiento en el municipio de xxx, beneficiándose por ello de las obras de regulación financiadas por la Administración del Estado. Y así lo ha venido entendiendo la actora, que ha abonado los recibos correspondientes a este canon desde el año 2008 sin objeción alguna por su parte. Ni siquiera planteó esta cuestión en el expediente de revisión de tarifas para el año 2011 al incluir el canon de regulación entre los gastos fijos del servicio (f. 95), y si bien ya hemos dicho que este dato no permite hablar de la existencia de desviación procesal, lo que sí que revela es la actuación de la concesionaria contra sus propios actos.
Por todo ello, no existiendo un desequilibrio significativo en la concesión no procede la compensación reclamada en la demanda, desestimándose en consecuencia de forma íntegra el presente recurso.
QUINTO.- Según el artículo 139.1 de la LJCA y puesto que la
demanda va a ser desestimada íntegramente, procede condenar a la actora al pago de las costas procesales causadas.
En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por xxx contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de xxx adoptado en sesión ordinaria de 25.07.13 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de dicho Pleno adoptado en sesión extraordinaria de 03.06.13 por el que se desestima la petición de que se declare la existencia de un desequilibrio económico en la concesión administrativa que deba ser indemnizado, declarando el mismo ajustado a Derecho. Se imponen las costas a la parte actora.
Llévese la presente resolución al Libro de Sentencias y únase certificación de la misma a los autos de su razón.
Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de QUINCE DÍAS desde su notificación ante este Juzgado para su conocimiento por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada. Para la admisión a trámite del recurso será necesaria la constitución en la cuenta de consignaciones de este Juzgado del depósito para recurrir previsto en la DA 15.ª LOPJ, así como la aportación del justificante del pago de la tasa que corresponda según la Ley 10/2012, de 20 de noviembre con arreglo al modelo oficial.
Así por esta mi Sentencia, la pronuncia, manda y firma, D. Javier Ruiz Casas, Magistrado Juez en comisión de servicio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Granada.- Doy fe.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior
Sentencia por el Magistrado Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-
