Roj: AAP LU 158/2020 - ECLI: ES:APLU:2020:158A
Id Cendoj:27028370012020200100Órgano:Audiencia Provincial Sede:Lugo
Sección:1
Fecha:14/07/2020 Nº de Recurso:464/2019 Nº de Resolución:121/2020
Procedimiento:Recurso de apelación
Ponente:JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ Tipo de Resolución:Auto
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 LUGO AUTO: 00121/2020 Modelo: N10300 PLAZA AVILÉS S/N Teléfono: 982294855 Fax: 982294834 Correo electrónico: Equipo/usuario: MP N.I.G. 27006 41 1 2018 0000141
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000464 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BECERREÁ
Procedimiento de origen: POJ PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000023 /2018 Recurrente: María Inés , Guillermo
Procurador: MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA, MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA Abogado: OSCAR FERNANDEZ AGRELO, OSCAR FERNANDEZ AGRELO Recurrido: BANCO PASTOR S.A.U.
Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS Abogado: ALVARO OTERO SCHMITT
A U T O nº 121/2020
Magistrados Iltmos. Sres.:
D.JOSE ANTONIO VARELA AGRELO D.DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO D.JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ.
En LUGO, a catorce de julio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000023 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BECERREÁ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000464 /2019, en los que aparece como parte apelante, Dª María Inés y D. Guillermo , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA, asistido por el Abogado D. OSCAR FERNANDEZ AGRELO, y como parte apelada, BANCO PASTOR S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA EUGENIA
IGLESIAS PENELAS, asistido por el Abogado D. ALVARO OTERO SCHMITT, sobre pieza oposición a la ejecución, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BECERREÁ, se dictó en fecha 02/05/2019 auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Acuerdo desestimar la oposición formulada por los ejecutados D. Guillermo y Dª. María Inés , debiendo continuar adelante la ejecución instada por entidad Banco Pastor SAU, despachada mediante auto de 31 de julio de 2018. Todo ello con expresa imposición a los ejecutados de las costas causadas en esta oposición a la ejecución ".
SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por los ejecutados, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, con el número 464/2019, personadas las partes en legal forma, se siguió el recurso por sus trámites, señalándose el día 14/07/2020 a las 10:30 horas, se trajeron los autos a la vista del Magistrado Ponente para dictar la resolución oportuna.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente al auto de fecha 2 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Becerreá en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 23/2018, en el que se desestimó la demanda de oposición presentada por la parte ejecutada, se alza esta última impugnando la resolución recurrida, y solicitando que se estime su condición de consumidor y en consecuencia que se declare el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado, interés de demora, así como en su caso la falta de legitimación activa ad causam de la parte demandante, impugnando por último el pronunciamiento en materia de costas.
Sostiene la juez a quo que los ejecutados no tienen en este caso condición de consumidores, apoyando esta conclusión en el hecho de que Guillermo tiene la condición de administrador de varias mercantiles, y en la elevada cuantía de la póliza que se pretende ejecutar, inusual para un préstamo al consumo, lo que refleja que su finalidad es refinanciar las deudas empresariales de los ejecutados con la entidad financiera.
SEGUNDO.- El derecho comunitario parte de la noción de consumidor como una persona física y que actúa con fines ajenos a la actividad profesional o empresarial. Dicha noción se mantiene en las directivas de materia de consumo, incluida la de cláusulas abusivas 93/13, en su artículo 2.b, transpuesta y hoy refundida en el Real Decreto legislativo 1/2007.
La Jurisprudencia reciente del TJUE ha evolucionado desde una noción restrictiva del concepto de consumidor a una interpretación flexible, sobre todo en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Recordamos, entre otras, la conocida Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2015, en el asunto C-110/14 , y que entiende que una persona física que ejerce la abogacía y celebra un contrato de crédito con un banco, sin que se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.
El TRLGDYU en su redacción del RD-Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, inicialmente su art. 3 disponía que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este texto, vigente hasta ley 3/14 de 27 de marzo, art. 3 , tras la cual, en términos semejantes a los contemplados antes, en cuanto a la persona física, considera consumidor a la persona física que actué con propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión; mientras que, contrariamente, a partir de dicha fecha para las personas jurídicas, se establece que el ánimo de lucro excluye la condición de consumidor. Por lo que una persona física que actual al margen de su actividad empresarial es consumidora, aunque tenga o pueda tener ánimo de lucro.
En este sentido, ha de señalarse, que ya en sede de las directivas de consumo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no considera que la intención lucrativa tenga necesariamente que ser un criterio de exclusión para entender que el adherente es consumidor (STJUE de 10 de abril de 2008, entre otras).
TERCERO.- Centrándonos en la primera cuestión controvertida que es objeto de recurso de apelación, la condición de consumidor de los ejecutados, la sala comparte los acertados argumentos expuestos por la juez de instancia en la resolución recurrida, en los que niega la condición de consumidor a los demandados sobre la base de que la prueba documental practicada no permite atribuirles la citada condición. En efecto, en
materia de consumidores, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 82.2, prevé que " el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba", lo que traslada a dicho empresario ( en este caso, el banco) la carga de la prueba en ese extremo cuando se trata de contratos con cláusula predispuestas suscrito por un consumidor.
Sin embargo, esta norma sobre la carga probatoria no se extiende a la prueba de la condición misma de consumidor, que debe ser probada, en principio, por quien la alegue con el fin de que pueda serle aplicable la referida normativa tuitiva de los consumidores y usuarios. Es decir, la acreditación de la condición de consumidor por quien pretende serlo, es presupuesto previo a la aplicación de la normativa, que solo se aplica si esa condición es indiscutible, bien por haberse aceptado de contrario, bien por haberse probado por quien la alegó.
Y es que lo que no prevé ni el referido Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni ninguna otra norma, es una presunción de la condición de consumidor. Por lo tanto, a los efectos de la carga de la prueba de la condición de consumidor, rigen las reglas generales del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: quien alega es el que debe de probar; y conforme al principio de facilidad probatoria consagrado también en dicho precepto, quien afirma ser consumidor es quien desde luego ostenta mayor facilidad para poder probar que lo es, sin que sea dable trasladar sin más a la contraparte la carga de probar el hecho negativo de que no lo es.
Dicho de otra manera, ha de ser el que invoque que es consumidor y pretenda por ello la aplicación de esa normativa especialmente tuitiva que disciplina esa materia, quien deber de probar esa condición que dice ostentar. Solo una vez que haya probado dicha condición, le serán plenamente aplicables tanto el TRLGDCU, como la Propia Directiva 93/13 y la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo que la interpretan y aplican en relación a consumidores.
Es cierto que muchas veces esa prueba de la condición de consumidor resulta por sí sola del propio contrato, que ofrece ya una apariencia " prima facie" de la condición de consumidor que ostenta el demandante, sin necesidad de que se practique ninguna prueba adicional. Así sucede, por ejemplo, en los casos de préstamos hipotecarios concertados para la adquisición de viviendas suscritos por particulares, máxime si esa vivienda es la habitual del prestatario, pero también si es por ejemplo su segunda residencia. En tal caso, parece obvio que siendo que el propio contrato evidencia una acreditación documental de la condición de consumidor del demandante, este queda dispensado de ulterior prueba y ha de ser el banco quien, en su caso, desvirtúe lo que de esa forma elocuente resulte del contrato.
Sin embargo, esto no significa que exista una presunción de la condición de consumidor en favor de quien litiga contra una entidad financiera en esta clase de procedimientos. El hecho de que, por ejemplo, en los contratos de préstamo para adquisición de vivienda usualmente la condición de consumidor no se discuta debido tan solo a que suele ser notorio o patente que concurre, no significa sino que dicha condición resulta ya probada de forma evidente debido a la propia naturaleza del contrato -préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda- y el carácter de las partes que en él intervienen -el residente habitual o de temporada en dicha vivienda-.
Pues bien, en el caso de autos, aunque la póliza cuya ejecución se pretende no recoge la condición de consumidor de los ejecutados, lo cierto es que los datos obrantes en autos permiten inferir que la finalidad del préstamo objeto de este procedimiento era financiar las actividades profesionales cuanto menos del ejecutado Guillermo , tal y como se infiere, como bien indica la resolución recurrida, de los datos del BORME unidos en autos, donde consta que el ejecutado es o ha sido administrador de varias mercantiles, incluso hoy en día de la entidad Escayolas y Yesos S.L, tal y como consta en la averiguación de bienes efectuada y unida en autos, y la cuantía del préstamo, doscientos sesenta y cinco mil euros (265.000 €), importe totalmente inusual para un préstamo destinado a un consumidor, sin olvidar que a pesar de que según el extracto de préstamo aportado por la ejecutante el capital pendiente eran más de doscientos sesenta y tres mil euros (263.000 €) solamente se reclaman sesenta y siete mil doscientos sesenta y cinco euros con cincuenta y cuatro céntimos (67.265, 54 €), lo que hace verosímil la explicación de la ejecutante relativa a que esta póliza no es más que una operación de refinanciación de las deudas empresariales que el ejecutado tenía por su actividad económica, ya que el resto del importe hasta alcanzar el total adeudado por este contrato se habría computado en la cuenta de la hipoteca de máximo que los ejecutados habían contratado en el año 2008, según indica la entidad bancaria, hipoteca que incomprensiblemente no ha sido aportada en autos. Lo expuesto, justifica de conformidad con lo indicado anteriormente en materia de carga de prueba de la condición de consumidor, que cuanto menos en relación con el ejecutado Guillermo se desestime el motivo de apelación ya que además de que no ha cumplido el deber de acreditar su condición de consumidor, lo cierto es que los datos obrantes en autos, parecen inferir lo contrario.
Descartada la condición de consumidor del ejecutado, a la misma conclusión debe de llegarse en relación con su esposa, María Inés , que también figura como prestataria, y respecto de la cual, el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia de 7 de noviembre de 2017, dice que "En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Evangelina no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom.
En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6 CCom establece que «en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges». Pero el artículo 7 del propio Código establece que «se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo». Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC, en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual «responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio».
Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julio:
«Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito "cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo" ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )». Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre; 620/2005, de 15 de julio; y 572/2008, de 12 de junio; entre otras muchas).
3.-En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. Evangelina la condición de consumidora en el contrato de préstamo. De manera que, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula controvertida ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; y 57/2017, de 30 de enero ).
Partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida, es evidente que en este caso, y como ha indicado correctamente la juez de instancia, tampoco con respecto a la ejecutada, que intervino como prestataria en la póliza junto a su marido, lo que implica que la actividad empresarial de éste se desarrollaba con su conocimiento e incluso consentimiento, pueda admitirse su condición de consumidora, lo que implica que no pueda analizarse la supuesta abusividad de las cláusulas cuestionadas en el escrito de apelación.
CUARTO.- Tampoco debe de ser estimada la alegación de falta de legitimación activa planteada por la demandada, y ello porque además de que tal circunstancia no concurre en el caso de autos, lo cierto es que se trata de una alegación introducida ex novo en el escrito de apelación, lo que no es procedente.
QUINTO.- Finalmente, impugna el apelante el pronunciamiento en materia de costas efectuado en primera instancia, indicando que la juez a quo ha impuesto las costas a la ejecutada por la existencia de temeridad y mala fe. El motivo de apelación tampoco puede ser estimado, basta leer el fundamento jurídico sexto y el fallo de la resolución impugnada para comprobar que se limita a la imposición de costas a la ejecutada aplicando el principio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 561 de la Lec por remisión al 394 del mismo texto legal, lo que por lo demás, resulta correcto.
SEXTO.- Desestimado el motivo de apelación, las costas de esta alzada se le imponen al recurrente. En virtud de lo expuesto,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora María José Arias Regueira en nombre y representación de María Inés y Guillermo contra el auto de fecha 2 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Becerreá (Lugo) en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 23/2018, que se confirma.
Las costas de esta alzada se le imponen a la parte apelante.
MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución no cabe recurso alguno. Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados. Doy fe. LOS MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,
