CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas con diez minutos del veintitrés de marzo del dos mil dieciocho.--- Recurso de objeción interpuesto por la empresa SEGURIDAD ALFA, S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública Nacional 2018LN-000001-2499, promovida por el Hospital Los Chiles, para la contratación de servicios de seguridad y vigilancia.---
RESULTANDO
I. Que la empresa SEGURIDAD ALFA, S.A, el nueve de marzo del dos mil dieciocho, presentó ante esta Contraloría General recurso de objeción en contra del cartel de la referida licitación pública.--- II. Que mediante auto de las ocho horas cincuenta y cuatro minutos del catorce de marzo del dos mil dieciocho, esta División otorgó audiencia especial a la Administración para que se pronunciara sobre el recurso de objeción interpuesto, lo cual fue atendido mediante el oficio DAFHLCH-0072-2018 del quince de marzo del año en curso.--- III. Que esta resolución se emite dentro del plazo de ley y en su trámite se han observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.---
CONSIDERANDO
I. Sobre el fondo del recurso. Cláusula penal y multas. La objetante señala que la cláusula es desproporcionada por cuanto establece como base para su cálculo el monto anual adjudicado, si se interpreta a partir de la indicación de: “un 3% del monto total de la respectiva entrega”, y hacer ver que no hay “entregas”, por lo que estima que la redacción de esta cláusula es confusa, omisa y deja abierta a interpretación. Indica que si, por ejemplo, el contrato es por un monto de ¢11.000.000.00 y la cláusula penal está fijada en un 3%, equivaldría a un monto de ¢330.000.00. Señala que debe considerarse si el problema se presenta con un agente de seguridad y no como defectos de la ejecución contractual de forma global, y hace ver que existen acciones y omisiones que en su mayoría son individualizables y por lo tanto, el cálculo de la multa debe ser por el costo del elemento individual y no sobre el valor total mensual o anual. Hace ejercicio para argumentar que el monto de multa es desproporcionado ya que se podrían afectar servicios que sí se dieron a satisfacción, y agrega que no constan en el expediente de licitación los estudios técnicos que respaldan los porcentajes o montos que se pretenden cobrar. Señala que la multa debe calcularse sobre el costo de cada agente de seguridad según la jornada que ocupe en el momento que se comete el incumplimiento y no
sobre el monto facturado mensual, según lo indica el artículo 47 del RLCA en cuanto a incumplimientos parciales, por lo que solicita se ajusten las multas del cartel a la legislación especial. La Administración indica que mantienen las cláusulas 2.6 “Multas” y 2.7 “Cláusulas penales” y hace ver que la multa, al igual que la cláusula penal, consisten en sanciones pecuniarias que se determinaron en el cartel, a efecto de garantizar la adecuada ejecución del contrato. Expone que la cláusula penal está concebida con el fin de imponer una sanción de tipo económico en caso de incumplimiento tardío imputado al adjudicatario, que le permita a la Administración compensar las molestias o daños ocasionados por la tardanza. Manifiesta que en este concurso el incumplimiento total o parcial por parte del contratista puede causar un grave daño a la Administración porque son las personas que resguardan, orientan e informan a los clientes y destaca que deben mantener siempre una presentación impecable y que la no presencia de ellos en el puesto podría dar al traste con atención a los usuarios. Expone que las multas no están calculadas con el monto anual del contrato porque la facturación siempre es mensual, por lo que la multa o cláusula penal recaerá sobre la facturación mensual de la empresa y no sobre la facturación anual. Hace ver que cuando se habla de entregas, se hace referencia a los cobros mensuales, dado que todos los meses se debe realizar una supervisión de recibido conforme para corroborar que la entrega del servicio fue la contratada en el cartel, de lo contrario se puede proceder con los cobros respectivos de acuerdo a los incumplimientos detectados, en caso de no haber incumplimientos la supervisión se ratifica como una entrega satisfactoria y se procede al pago de la factura mensual. Criterio de la División. El artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), dispone: “El recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Además, deberá indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia.” Visto el recurso interpuesto, destaca el hecho que el objetante indica: “… si se interpreta que por „un 3% del monto total de la respectiva entrega‟, se entiende el monto anual…” (destacado es del original) (folio 03 del expediente de la objeción), lo cual queda aclarado con la respuesta que brinda la Administración, al señalar: “…ninguna de las multas están calculadas con el monto anual del contrato dado que la facturación siempre es mensual,
por lo cual la multa o cláusula penal recaerá sobre la facturación mensual de la empresa no sobre la facturación anual”. (folios 021 y 022 del expediente de la objeción). Otro alegato que formula el recurrente gira en torno a los estudios que sustentan la determinación de las multas, ante lo cual la Administración no llega a acreditar su existencia, por lo que tales estudios deberán ser incorporados al expediente, debiendo declararse con lugar tal aspecto. En relación con los citados estudios, vale señalar que este órgano contralor en la resolución R-DCA-0219-2018 de las diez horas con diez minutos del primero de marzo del dos mil dieciocho, indicó: “…la Administración debe incorporar en el expediente del procedimiento que promueve, los estudios que justifiquen la determinación de cada uno de los supuestos de multa y el “quantum”
asignado a cada uno, ello, a fin de que los potenciales oferentes puedan consultarlo y conozcan tales valoraciones efectuadas por la Administración licitante y por las cuales se llegó a definir el porcentaje de la multa finalmente plasmado en el cartel. Ahora bien, debe entenderse que la multa constituye una sanción pecuniaria que tiene como finalidad alcanzar la adecuada ejecución del contrato; siendo que las multas se imponen por ejecución defectuosa del objeto contractual.” Además, y vinculado con lo anterior, si bien el objetante realiza un argumento numérico, es lo cierto que al no constar en el expediente los estudios técnicos, no se cuenta con los elementos necesarios para poder establecer si se da o no la desproporción que se alega. Por otra parte, en lo que respecta a que “…el cálculo de la multa debe ser por el costo del elemento individual”, se ha de señalar que el propio objetante refiere a la resolución R-DCA-0795-2017, donde se dijo: “Criterio de la División: En virtud de lo expuesto es criterio señalar, que estando en un escenario donde el cartel está compuesto por diferentes posiciones, -un total de 24, según el artículo 9 del cartel- la redacción sobre el tema de multas y clausulas penal se debe revisar en este caso, ello porque de esa cláusula puede inferirse que una falta en un puesto, puede implicar la aplicación de la multa sobre la totalidad de la contratación, en otras palabras, podría estarse sancionando a la empresa por el incumplimiento de un puesto, pero económicamente hasta por puestos que no han tenido inconveniente alguno. […] Es así que para el caso que se analiza, deberá la Administración adecuar la redacción propuesta para que el monto o porcentaje correspondiente a multas y cláusula penal se compute de forma independiente para cada una de las posiciones.” (Subrayado propio).El precedente que invoca el objetante parece no apoyar su tesis, en tanto como quedó plasmado en la cita anterior, la postura asumida es que la multa puede considerarse por posiciones y, en el caso particular, el objeto está conformado por “…un ítem único, los oferentes deberán cotizar la totalidad de agentes que prestaran el servicio de vigilancia…” (folio 037 del expediente de objeción), según
lo establece expresamente el cartel. Finalmente, en relación con lo que manifiesta el objetante que “…no es posible que se pretenda la imposición y cobro de multas sin haber dado al contratista la posibilidad de corregirlas conforme lo establece la normativa especial en la materia, ya que además en esos defectos o incumplimientos en la ejecución pueden existir causas eximentes de responsabilidad que enervan la aplicación de las propias multas que se pretenden imponer de forma desproporcionada e infundada.” (folio 07 del expediente de objeción), conviene señalar la posición asumida por este órgano contralor al contemplar en la resolución R-DCA-771-2017 de las quince horas veinte minutos del veintidós de setiembre
del dos mil diecisiete, lo siguiente:
“La empresa objetante considera que dicho procedimiento no constituye el procedimiento sumario que debe seguirse de conformidad con la disposición que cita del Tribunal Constitucional, respecto de lo cual aunque no se hace un desarrollo de las razones por las cuáles no se encuentra satisfecho con el procedimiento, sin embargo, en virtud del carácter erga omnes de las sentencias de la Sala Constitucional procede revisar lo alegado por el Conavi. Al respecto, la Administración ha citado el voto de la Sala Constitucional No. 8919-2017 de las 14:00 horas del 16 de junio de 2017, el cual efectivamente ha retomado lo ya dispuesto por la misma Sala en el voto 17517-2005 de las diecinueve horas dos minutos del veinte de diciembre de dos mil cinco (considerando V), estipulándose en la sentencia dictada este mismo año lo siguiente: “[…] Así las cosas, la cláusula penal debe de operar necesariamente, por regla de principio, en forma automática y por el monto total fijado, una vez ocurrido el atraso en el cumplimiento de la prestación, de lo contrario, se le desnaturaliza. […]” (Considerando III). Esta posición que resulta coincidente con la mantenida oportunamente por este órgano contralor ante la Sala Constitucional, se convierte en la tesis vigente y desde luego más acorde con la celeridad que requiere la contratación administrativa en consideración a la relevancia de que los oferentes consienten la aplicación de una sanción pecuniaria desde el momento mismo que cotizan si ni siquiera haber objetado la cláusula. No se puede dejar de advertir, que en el mismo considerando, la Sala Constitucional ha hecho referencia a la inserción de la cláusula penal en el cartel mediante la ponderación de su quantum, de conformidad con la proporcionalidad que impone el tipo de contratación, no siendo posible perder de vista que el fin de la cláusula es compulsiva e indemnizatoria; de tal forma que la imposición de la multa de forma automática participa claramente de las reglas carterlarias, estando claro que el pliego cartelario define conductas del eventual contratista que podrían dar lugar al pago compulsivo de la respectiva multa. Debe agregarse –como lo reconoce la mismaAdministración–, que la multa puede ser impugnada ante la misma Administración, lo cual constituye una arista del debido proceso. Ahora bien, este cambio de criterio de la Contraloría General es acorde con la evolución que al respecto imponga la Sala Constitucional, puesto que la definición del contenido y forma de concretarse el debido proceso es competencia de este último tribunal. De conformidad con lo que viene expuesto, lo procedente es rechazar de plano este punto del recurso, por carecer de la fundamentación necesaria según lo requiere el artículo 178 del RLCA, sin embargo estése la recurrente al desarrollo realizado respecto de los argumentos asociados a la posición vigente del Tribunal Constitucional.” 2) Sobre los requisitos de los agentes de seguridad. Solicita la objetante en su pretensión que se modifiquen los requisitos de los agentes de seguridad por exceder los mínimos legales contemplados en la norma especial porque no existe justificación legal ni asidero técnico alguno. La Administración no se pronunció en cuanto a este extremo. Criterio de la División. En el presente caso, se observa que el recurrente solicita la modificación al cartel a fin de que modifiquen los requisitos de los agentes de seguridad, sin embargo, no precisa la norma cartelaria que desea que se modifique, ni realiza mayor desarrollo acerca de lo impugnado, lo que lleva a declarar sin lugar, por falta de fundamentación este extremo del recurso.---
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto por los artículos 182, 183, y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 47, 178 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se resuelve: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto por la empresa SEGURIDAD ALFA, S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública Nacional 2018LN-000001-2499, promovida por el Hospital Los Chiles, para la contratación de servicios de seguridad y vigilancia. Se da por agotada la vía administrativa.--- NOTIFÍQUESE.---
Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada
Maritza Chacón Arias Fiscalizadora
MCHA/NLQ/tsv
NN: 04440 (DCA-1179-2018) NI: 7042-7569.
