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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS
ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD: JURISPRUDENCIA.
CARRERA: DERECHO.
TESIS DE GRADO PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADO DEL LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.
TEMA: UNIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS IV Y V DEL
LIBRO II DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA
AUTOR: ORBE ALMENDARIZ WILSON FERNANDO
TUTOR: DRA. NARCIZA VIVAS. Msc.
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CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
En mi calidad de Asesor del Trabajo de Investigación: “Unificación de los Títulos IV y
V del Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia” presentado por el señor
Orbe Almendariz Wilson Fernando, Certifico que el mencionado señor elaboro su
Trabajo bajo los lineamientos académicos de la institución; por lo que se aprueba el
mismo, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del jurado
calificador que se designe.
Atentamente
Dra. Narciza Vivas
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DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo Orbe Almendariz Wilson Fernando, egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y
voluntaria que el presente Trabajo de Grado, que versa sobre el Tema: “Unificación de
los Títulos IV y V del Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia”,
así como las expresiones vertidas en la misma son de autoría del mismo, quien lo he
realizado sobre la base de metodología, investigación bibliográfica y consultas en
internet de acuerdo a como se han realizado las referencias.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad y el cuidado respectivo al
mismo, remito a las fuentes bibliográficas para fundamentar el contenido expuesto.
Atentamente,
………
Sr. Orbe Almendariz Wilson Fernando
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DEDICATORIA
Dedico este trabajo principalmente a Dios, por haberme dado la vida y permitirme el haber llegado hasta este momento tan importante de mi formación profesional. A mi mami Yoli, por ser el pilar más importante y por demostrarme siempre su cariño y apoyo incondicional sin importar nuestras diferencias de opiniones. A mi papi Wilson por siempre estar a mi lado brindándome su apoyo y sobre todo indicarme con consejos lo bueno de seguir adelante. A mi abuely Zoily, a quien quiero como a una madre, por compartir momentos significativos conmigo y por siempre estar dispuesta a escucharme y ayudarme en cualquier momento. A mis hermanos Jairo y Joy que con buenos consejos estuvieron a mi lado.
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AGRADECIMIENTO
Le agradezco a Dios por haberme acompañado y guiado a lo largo de mi carrera, por ser mi fortaleza en los momentos de debilidad y por brindarme una vida llena de aprendizajes, experiencias y sobre todo felicidad.
Le doy gracias a mis padres Wilson y Yolanda por apoyarme en todo momento, por los valores que me han inculcado, y por haberme dado la oportunidad de tener una excelente educación en el transcurso de mi vida. Sobre todo por ser un excelente ejemplo de vida a seguir.
A mis hermanos por ser parte importante de mi vida y representar la unidad familiar y por llenar mi vida de alegrías y amor cuando más lo he necesitado.
A mi abuelita, por ser una parte muy importante de mi vida, por haberme apoyado en las buenas y en las malas, sobre todo por su paciencia y amor incondicional le agradezco la confianza, apoyo.
A mis amigos por confiar y creer en mí y haber hecho de mi etapa universitaria un trayecto de vivencias que nunca olvidaré.
Gracias Doctora Narciza Vivas por creer en mí, por haberme brindado la oportunidad de desarrollar mi tesis profesional en la Facultad de Derecho de tan prestigiosa universidad UNIANDES, por el apoyo y facilidades que me fueron otorgadas en la misma. Por la oportunidad brindada para el desarrollo de esta tesis. También por todo lo que usted Doctoras me ha enseñado de la cual he aprendido mucho.
Fernando.
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ÍNDICE PÁG.
INTRODUCCIÓN………..……….. 1
Antecedentes de Investigación…………..………. 1
Planteamiento del Problema………..………. 2
Formulación del Problema………. 2
Delimitación del Problema……….. 2
Objetivo de Investigación y Campo de Acción………. 3
Identificación de la Línea de Acción………. 3
Objetivo General……… 3
Objetivos Específicos………... 3
Idea a Defender………. 4
Justificación del Tema………...……… 4
Breve Explicación de la Metodología Investigativa a Emplear……….. 4
Método Empírico……… 4
Encuesta………...………..……… 4
Archivo…………..……….………...…….……… 4
Métodos Teóricos……….. 5
Inductivo - Deductivo……….. 5
Analítico - Sintético………. 5
Método Jurídico……… 5
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica……… 5
Aporte Teórico………. 5
Significación Práctica……… 6
Impacto Educativo……… 6
Impacto Social………. 7
Novedad Científica……….. 7
Resumen de la Estructura de la Tesis……… 8
CAPÍTULO I………. 10
MARCO TEÓRICO……….. 10
1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación………. 10
1.1.1. Consideraciones Generales Sobre los Derechos de los Niños………...………. 10
1.1.2. En la Antigüedad………. 11
1.1.3. En la Edad Media los Niños, Niñas y Adolescentes……… 13
1.1.4. Los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes en el Siglo XX………. 14
1.1.5. Los Derechos de los Niños, Niñas en el Ecuador……… 15
1.1.6. Naturaleza Jurídica……….. 19
1.1.7. Definiciones………. 20
1.1.7.1. Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes……… 20
1.1.7.2. Definiciones de Obligaciones de los Niños, Niñas y Adolescentes………...………. 22
1.1.7.3. Definición de Garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes……….…… 24
1.1.7.4.Principio del Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes………. 26
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación………. 29
1.2.1. Legislación Internacional con relación a los Niños, Niñas y Adolescentes……….. 29
1.2.2. La Legislación sobre Niñez en el Ecuador………... 39
1.2.2.1. Código de Menores de 1938……….………… 39
1.2.2.2. Código de Menores de 1969………. 41
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1.2.2.3. Código de Menores de 1992……….. 42
1.2.2.4. Código de Menores de 1994………. 41
1.2.2.5. Código de la Niñez y Adolescencia del 2003………. 42
1.2.3. Neocostitucionalismo con relación a la Niñez y Adolescencia………. 42
1.2.4. Derecho de Alimentos y Visitas en la Legislación Nacional y Derecho Comparado………. 54
1.2.4.1. Relación del Derecho de Alimentos con otros Derechos del Código de la Niñez y Adolescencia 59 1.2.4.1.1. Derecho de Supervivencia de los Niños y Niñas en el Ecuador……….. 60
1.2.4.1.2. Derecho a la Vida de los Niños y Niñas en el Ecuador………...…… 60
1.2.4.1.3. Derecho a una Vida Digna……….……… 61
1.2.4.1.4. Derecho a la Educación.……… 62
1.2.4.2. Derecho de Alimentos y Visitas en el Derecho Comparado……… 62
1.2.4.2.1. El Derecho de Alimentos y Convivencia en Venezuela……….. 64
1.2.4.2.2. El Derecho de Alimentos y Familia en México……….. 70
1.2.4.2.3. El Derecho de Alimentos y Visitas en el Perú………. 72
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas de investigación 77 1.4. Conclusiones parciales del Capítulo……… 83
CAPÍTULO II……….. 84
MARCO METODOLÓGICO………. 84
2.1. Caracterización sobre la Unificación de los Títulos IV y V del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en un solo proceso...…..….………. 84 2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación……….. 85
2.2.1. Tipo de Investigación……….……….. 86
Tipo de Investigación por su diseño……….. 86
Diseño Longitudinal……… 86
Tipo de Investigación por su alcance………. 86
Investigación Descriptiva……… 86
Investigación Correlacional……… 86
2.2.2. Métodos a Emplear……….... 86
Métodos Empíricos……….. 86
Recopilación de Información……… 87
Validación por Expertos……… 87
Métodos Teóricos……… 87
Método Analítico - Sintético……… 87
Método Inductivo - Deductivo………... 87
Método Histórico - Lógico……….. 88
Método Jurídico……….. 88
2.2.3. Técnicas a Emplear……… 88
Encuestas……….. 89
2.2.4. Instrumentos a Emplear……… 89
Cuestionario……….. 89
2.3. Encuesta, Análisis e Interpretación de Resultados……… 89
8
2.4. Conclusiones parciales del Capítulo……… 96
CAPÍTULO III………. 98
DESARROLLO DE LA PROPUESTA……… 98
3.1. Unificación de los trámites que debe de realizarse en los Títulos IV y V del Capítulo II del Código orgánico de la Niñez y Adolescencia en lo que tiene que ver en la tramitación ...……… 98
3.2. Análisis de los resultados finales de la validación realizada por los Expertos en Derecho………. 105
3.2.1. Interpretación de resultados……… 106
3.3. Conclusiones parciales del Capítulo……… 108
Conclusiones Generales………. 110
Recomendaciones Generales………. 111 Bibliografía
Anexos
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RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigación es necesaria y muy importante ya que de los resultados arrojados en ésta se verifica que se están vulnerando los derechos de los niños, niñas y adolescentes los cuales están reconocidos dentro de la Constitución de la República del Ecuador. Esta unificación al trámite tanto de visitas como de alimentos en un solo proceso, evitaría que se violente el Interés Superior del Niños, por lo que, esta investigación ayudaría en gran parte a la pronta administración de justicia, como también al respeto de los principio que la Constitución de la República los estipula como son la Celeridad y la Economía Procesal, además de ello se garantizará de manera efectiva los derechos de todas las personas en especial de los niños, niñas y adolescentes, mismos que son pertenecientes a un conglomerado social, las cuales también están obligados a respetar y a ser respetados, por consiguiente el respeto a los derechos de los niños es primordial dentro del Ecuador, por tanto, es importante establecer que es necesaria la unificación en la tramitación de alimentos y visitas, misma que será reflejada en el transcurso de la investigación, concluyendo con lo principal que es el respeto de sus derechos así como también el aspecto psicológico-social y las relaciones parento-filiales ya que esto influye en un futuro a desarrollo emocional y personal de los niños, niñas y adolescentes, los cuales son el futuro prometedor del Ecuador, y proporcionar un ambiente sano y equilibrado respetando sus derechos que es lo más primordial.
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EXECUTIVE SUMMARY
This research is necessary and very important because of the results obtained in this verified that are violating the rights of children and adolescents who are recognized within the Constitution of the Republic of Ecuador. This unification process both visits the food as a single process, would prevent the Best Interest of the Child is violent, so, this research would help in large part to the prompt administration of justice , as well as respect for the principle the Constitution of the Republic states such as Haste and Litigation Economics, moreover effectively will ensure the rights of all people especially children and adolescents, who are themselves members of a social conglomerate the which are also obliged to respect and be respected , therefore respect the rights of children is paramount within Ecuador, it is therefore important to establish that unification in the processing of food and views is necessary, it will be reflected in during the investigation, concluding with the main thing is respect for their rights as well as the psycho-social aspect and parent-child relationships as this influences future emotional and personal development of children and adolescents, which are the promising future of Ecuador, and provide a healthy and balanced environment that is respectful of their rights as primary.
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación.
Existe documentación suficiente para la investigación, donde la comparación con otras legislaciones da a notar que no existe la unificación del Derecho de Alimentos con el Régimen de Visitas en un solo proceso, mismo que se los realiza cada uno por separado, y con ello causa el retardo en mayor parte la celeridad de la justicia, como también en lo que concierne en la economía procesal. La manera en que las partes conflictivas van a satisfacer sus necesidades o intereses, determinan el sistema a utilizarse, esto es la autocomposición, o unificación de los Títulos IV y V del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Los conceptos y principios en nuestra legislación ecuatoriana sobre Niños y Adolescentes, ciertamente han ido cambiando; por ello ahora hablamos y defendemos el tan nombrado Interés Superior del Niño, alrededor del cual giran todas las instituciones y regulaciones sobre el derecho de los niños y adolescentes. Y es justamente, mi cuestionamiento en relación a esta institución que no sólo importa el interés superior del niño, como es el de alimentos como derecho primordial; trámite que se lo realiza por separado y por consiguiente régimen de visitas, mismo que en la actualidad es un problema que trata de retardar el libre desarrollo de la justicia.
Como también revisando la página web de la Asamblea Nacional del Ecuador, en lo que concierne a tramites de reformas a la Ley no existe ninguna reforma o proyecto de Ley al tema de investigación.
1 Planteamiento del problema
La unificación de los Títulos IV y V del Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia forma parte del derecho que los niños, niñas y adolescente poseen, en el conocido derecho superior del niño, en lo que tiene que ver con alimentos y régimen de visitas, por los que se enfoca hay mi investigación, y de ahí surge el interrogante ¿por qué el derecho de alimentos como el de visitas se tienen que dar por cuerdas separadas? Esto conlleva a un problema de fondo mismo que va vulnerando los principios constitucionales como son los de Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, ya que para reclamar el derecho de alimentos o el de visitas se debe de seguir un proceso por cada figura.
Por esta situación queda la opción latente de la madre o padre cuyo cuidado de encuentran los hijos o hijas, mismo que tiene que solicitar tanto los alimentos como el régimen de visitas mediante un juicio, haciendo tardía o lenta la administración de justicia y poniendo en juego la estabilidad psicológica y emocional del niño, niña y adolescente.
Formulación del problema.
¿Cómo determinar el cumplimiento de los principios en el sistema procesal de justicia respecto del derecho a vistas y del derecho a alimentos del título IV y V del Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia?
Delimitación del problema.
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Objeto de investigación y campo de acción.
Objeto de Investigación Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
Campo de acción Unificación del procedimiento de alimentos y régimen de visitas.
Identificación de la línea de acción.
La línea de acción en la que recae la presenten tesis es la Administración de Justicia.
Objetivo General
Proponer la unificación de los Títulos IV y V del Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, a través de la reforma, para que con ello se dé el cumplimiento de los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal establecidos en la Constitución de la República del Ecuador.
Objetivos Específicos.
Argumentar Teóricamente la unificación de los títulos IV de Tenencia y V de Alimentos Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia; en lo que respecta al tema objeto de investigación.
Diagnosticar cuantas causas de alimentos ingresan en el año y cuantas se despachan en el Juzgado de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Tulcán.
Diseñar la reforma de unificación de los títulos IV y V Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia de tenencia y régimen de visitas respectivamente.
1 Idea a defender.
Con la unificación del Título IV y V del Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia para con ello se dé el eficaz cumplimiento de los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal establecidos en el artículo 169 de la Constitución de la República del Ecuador.
Justificación del tema.
Con el cumplimiento de los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal establecidos en el artículo 169 de la Constitución de la República del Ecuador; ayudaría a la unificación del Título IV y V del Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, efectivizándose el Derecho Superior del Niño, garantizado por los Tratados Internacionales ratificados por el Ecuador.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear.
Métodos Empíricos:
1. Recolección de información
1.1 Encuesta.- En la aplicación de las encuestas se utilizará el instrumento del cuestionario, aplicado a la ciudadanía del Cantón Bolívar, en especial a madres y padres de familia.
1.2 Entrevista.- Se la aplicará a los señores Jueces y Juezas de la Niñez y Adolescencia, de la ciudad de Tulcán, provincia del Carchi así como a Jueces de lo Civil y Mercantil que conocen las causas de Niñez y Adolescencia de la referida provincia.
1 Métodos Teóricos
1. Inductivo- Deductivo.- Método que me permitirá inferir ciertas propiedades a partir de hechos particulares, es decir me permite pasar de lo particular a lo general y viceversa; este método se lo aplica al momento de hacer un estudio Jurídico de la Declaración Universal de Derechos Humanos hasta llegar al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. El método deductivo es un método científico que considera que la conclusión se halla implícita dentro las premisas. Esto quiere decir que las conclusiones son una consecuencia necesaria de las premisas: cuando las premisas resultan verdaderas y el razonamiento deductivo tiene validez, no hay forma de que la conclusión no sea verdadera. Método que será utilizado en el análisis jurídico general del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia hasta llegar a la Constitución de la República del Ecuador.
2. Analítico –Sintético.- Permitirá el tránsito en el estudio de un fenómeno, del todo a las partes que lo componen y de éstas al fenómeno en general, en este método teórico la tesis se va a enfocar en descubrir las causas que originan la violación de los principios del Artículo. 169 de la Constitución de la República del Ecuador.
3. Método Jurídico.- El método jurídico como cualquier técnica de aproximación al fenómeno jurídico en su realidad histórica, humana y social, además de la técnica de interpretación de derecho. Método que permitirá realizar un estudio jurídico de todo lo referente al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
Aporte teórico
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Al establecer la unificación de los Títulos IV y V del Código de la Niñez y Adolescencia, ayudaría al buen desarrollo y sobre todo respeto al Interés Superior del Niño, así mismo respetando los principios de Simplificación, Uniformidad, Eficiencia, Inmediación, Celeridad y Economía Procesal, consagrados en la Constitución de la República.
El no estar unificados estos Títulos en un solo trámite se violenta en lo principal a la Celeridad y la Economía Procesal, por cuanto al tiempo que lleva tanto los alimentos como el régimen de visitas y con esto perjudicando a las personas que intervienen en dichos juicios que se los tramita por cuerdas separadas.
Ya que la finalidad de esta investigación su principal objetivo es beneficiar a los niños, niñas y adolescentes, haciendo respetar sus derechos y sobre todo respetar la Constitución de la República misma que tiene la finalidad de que todos los niños, niñas y adolescentes, ciudadanos y ciudadanas sean tratados con los mismos derechos y oportunidades.
Significación práctica
Con la unificación a estos títulos se logrará un impacto económico social pues ayudará tanto al padre como a la madre en cuanto tiene que ver con alimento para el niño, niña y adolescente esto para su desarrollo y con régimen de visitas así mismo para su desarrollo psicológico social, que hoy en día es muy importante para el desenvolvimiento para los mismos.
Impacto Educativo
1 Impacto Social
Dentro del aspecto social ayudará en mayor parte a beneficiar y proteger el Interés Superior del Niño y el bienestar de la persona a la que este a su cargo el niño, niña y adolescente.
Y con ello ir educando a las partes involucradas en esta clase de juicios a conllevar y exigir el buen trato de estos.
Novedad Científica
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RESUMEN DE LA EXTRUCTURA DE LA TESIS
Con la unificación del Título IV y V del Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, permitirá el cumplimiento de los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal establecidos en el artículo 169 de la Constitución de la República del Ecuador, con ello contribuye al cumplimiento y aplicación de estos principios al momento de reclamar el derecho a visitas y el derecho a alimentos constituidos en el título IV y V del Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. Actualmente en los Juzgados de la Niñez y Adolescencia existe una aglomeración en el despacho de las causas referentes a alimentos y visitas contemplados en el título IV y V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, generando molestias e inconformidad en los usuarios y usuarias, por tal motivo mi investigación para contrarrestar esta inconformidad.
En el primer capítulo nos abre las puertas a conocer la conceptualización, naturaleza jurídica en lo que concierne en el Régimen de Visitas y por ende en los Alimentos, origen, evolución, características, formas de cómo se da los alimentos y régimen de visitas en otras legislaciones.
Un segundo capítulo se abordará el desarrollo de los elementos necesarios para el derecho de visitas y los elementos utilizando el marco metodológico y planteamiento de la propuesta, mismo que ayudará a obtener resultados para dar solución al problema planteado como el desarrollo de los procesos tanto de alimentos como de visitas mismos que se dan por cuerdas separadas, para que con ello terminar en lo posterior en la unificación de los título IV y V del Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
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1 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO.
1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación.
Proponer la unificación de los Títulos IV y V del Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, a través de la reforma, para que con ello se dé el cumplimiento de los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal establecidos en la Constitución de la República del Ecuador.
El tema de la niñez y adolescencia, especialmente el de alimentos y visitas mismos que se dan por cuerdas separadas ha sido por mucho tiempo, un contratiempo para el administrador de justicia ecuatoriano en cuanto tiene que ver en el retardo de despacho de las causas, vulnerando así los principios constitucionales, consagrados en el Artículo 168 de la Constitución de la República como son la simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal conllevando así el mal estar de los usuarios.
1.1.1.- Consideraciones Generales sobre los Derechos de los niños.
No tiene un origen legal definido, pero su data es larga en el derecho aplicado ya
que nace de la jurisprudencia.
La comunicación integral en las relaciones paternas filiales es un derecho
subjetivo familiar autónomo y típico en la legislación comparada. Sin embargo,
existen Códigos que no la contemplan expresamente, tal es el caso del clásico
Italiano a lo que sus teóricos han sostenido que por la antigüedad del código no
se trató específicamente pues el derecho de relación familiar es nuevo. En el
modernísimo no lo regula expresamente, tratándose el derecho como sostienen
su análisis como medida provisional sustentada en el derecho de compañía de
los hijos y es accionada a través de normas procedimentales (Código de
Procedimiento Civil, 1638 VII). Argumenta Díaz Alabart que se trata de una
relación tan natural que trasciende el puro ámbito del derecho positivo,
1 1.1.2.- En la Antigüedad.-
Remontando a épocas pasadas, entre los romanos, como entre los griegos, eran los padres de familia quienes decidían si aceptaban o no al recién nacido. La señal de aceptación la daba el padre cuando lo levantaba del suelo donde lo había dejado la matrona: el padre lo tomaba o acogía con tal acto. Si por el contrario no lo aceptaba, el hijo era expuesto, es decir, era dejado en algún basurero público o en algún domicilio; en tal caso los recién nacidos o bien morían, o bien eran recogidos por tratantes de esclavos que lo alimentarían para posteriormente venderlo.
Romanos y griegos sabían que ni egipcios, ni germanos, ni judíos exponían a sus hijos, sino que los criaban a todos. Los criterios usados para abandonar a los recién nacidos (niños expósitos) eran diversos: a los malformados se los exponía siempre, los pobres los exponían por no tener con qué alimentarlos; la clase media prefería tener menos hijos para poder educarlos mejor. En el campesinado de las provincias orientales, la familia que había llegado a un máximo tolerable de hijos regalaba los sobrantes a otras familias que los aceptaban gustosos (más trabajadores para la familia); aquellos hijos regalados eran llamados threptoi (tomados a cargo). Pero incluso los ricos llegaban a no desear un hijo, frecuentemente por cuestiones legales de testamento. Los niños expuestos rara vez sobrevivían: los ricos no lo querían ver más mientras que los pobres guardaban algunas esperanzas de que el niño fuese acogido.
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Los romanos eran algo escrupuloso con respecto al sexo; hay una vasija que representa a una pareja teniendo sexo y un esclavo trayéndoles el agua para la higiene. La anticoncepción era frecuente en Roma, en donde según estimaciones el número promedio de hijos era de tres. Sin embargo no diferenciaban entre anticoncepción y aborto. Los métodos más usados eran el lavado después del acto y el uso de espermicidas; no hay alusión al coitus interruptus. Hubo una doctrina que no influyó mucho, que afirmaba que la mujer concebía exactamente antes o después de la regla. La ley romana otorgaba a las madres de tres hijos un privilegio por haber cumplido con su deber. Los textos hablan de madres de tres hijos con particular frecuencia. Pero no fue así durante todo el imperio, el número de hijos dependía de la época, pues con la llegada de los cristianos el número aumentó.
Los niños de las familias acomodadas eran desde muy pequeños entregados a los cuidados de una nodriza, encargados de su buena educación y alimentación. Cuando un joven se casaba, su madre y la nodriza iban la noche de bodas a darle los últimos consejos. El niño y el joven andaban todo el día con la madre y la nodriza, y sólo en la noche cenaba y veía a sus padres.
Los dos personajes que acompañan al niño romano son como una segunda familia; en las buenas casas, o en las más adineradas, mandaban a dicha pequeña familia (niño y nodriza) al campo, a cargo de una señora madura, muchas veces severa, que disponía de la educación y de las distracciones de los hijos de la familia.
La adopción de hijos era también un fenómeno frecuente en Roma, porque era útil; lo más importante para un romano era la prolongación en el tiempo del nombre de familia; así, los viudos sin hijos solían adoptar hijos para prolongar su nombre. El caso más famoso de adopción es el de Octavio Augusto (emperador) quien fuera adoptado por César, haciéndolo hijo y heredero.
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casaban, y desde entonces se dedicaban solo a embellecerse o a trabajar en la rueca, las aristócratas claro. Su futura educación dependería del marido, quien decidía acerca del desarrollo de su saber. (Plutarco: Sobre la educación de los niños; Platón: República; Aristóteles: Ética a Nicómaco)
Farith Simon realiza una reseña histórica que es interesante referir para poder analizar la evolución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con gran peso histórico de pensar de ser considerados objeto a ser considerados sujetos de derecho. Según el autor, una sociedad de avanzada era la Greca, ellos tomaron en cuenta “…de alguna forma las necesidades de la infancia debido a que se los consideraba como “frutos ciudadanos de un estado democrático”
(Derecho de la Niñez y Adolescencia: de la Convención sobre los Derechos de Niños a las Legislaciones Integrales, 2008, pág. 45). Con esto se llego a la necesidad de tener que formarlos y educarlos y a su vez empezaron las primeras escuelas. Esto constituye, por un lado una consideración jurídica muy importante ya que se determina la importancia de este grupo de la sociedad, pero empieza con la idea de un “privilegio” ya que la educación era solo para los
hijos de los ciudadanos y no para los hijos de los esclavos, quienes eran considerados objeto al igual que a sus padres. Habiendo surgido esta distinción tan importante de esta parte de la sociedad como son los niños, niñas, coexistían injusticias y discriminaciones como la de sacrificar a aquellos que tenían malformaciones o que eran enfermos, ya que se les consideraba defectuosos.
1.1.3.- En la Edad Media los Niños, Niñas y Adolescentes,
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Hacia finales de la edad Media, hubo un reconocimiento con relación a la diferencia entre niños, niñas y adultos, y al trato que debían recibir los primeros. Surgieron ideas humanistas en el Renacimiento que lograron cambios profundos, como la de retomar el concepto de educación para los niños y niñas. A partir del siglo XVII como consecuencia de la Revolución Francesa y la aparición de las primeras declaraciones de los derechos del hombre imprime un cambio definitivo en la relación a todos los seres humanos. Se amplía los conceptos acerca de los derechos de todos a ser respetados a la igualdad (Derechos de la Niñez y Adolescencia: Convención sobre los Derechos de Niños y Niñas a las Legislaciones Integrales, 2008, pág. 48).
Si las relaciones con los seres humanos cambian, esto implica que las relaciones con los niños y niñas mejorarían. A pesar de esto no se incluyó en la Declaración del Hombre y del Ciudadano de Francia ninguna sección que hiciera referencia a los niños y niñas.
1.1.4.- Los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes en el Siglo XX.-
Con un mundo occidental industrializado donde existieron tres ejes de pensamiento, según Goran Therborn citado por Francisco Polotti en el Libro sobre La Globalización y Convención sobre los Derechos de los Niños y Niñas y que determinan respeto a la alimentación, tutela y el cuidado de los niños y niñas y adolescentes: A).- La familia centrada en el menor: “corresponde al reconocimiento que tanto el padre como la madre disfrutan de titularidad conjunta en cuanto a las obligaciones respecto de la titularidad conjunta en cuanto a las obligaciones respecto de los hijos, incorporándose además el interés superior del niño como principio orientador de las relaciones familiares.” B).- igualdad “… Establecimiento de la igualdad entre los hijos de los padres unidos
por vínculo matrimonial y los nacidos al margen de éste, es decir la eliminación de la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos en lo referido a los derechos sucesorios y de filiación”. C).- Integridad “… Prohibición del castigo corporal por parte del padre u otros turares.” (Derechos de la Niñez y Adolescencia: de la
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Los tres puntos antes mencionados son de vital importancia a la hora de la protección y cuidado a los niños, niñas y adolescente se debe enfocar desde todos los ámbitos de la sociedad. El último punto, relativo a la integridad, denota como la sociedad ha ido progresando y es en función de esta evolución, se ha ido protegiendo el interés superior del niño.
1.1.5.- Los Derechos de los Niños en el Ecuador.-
Regresando a la historia en nuestro país, durante la época de la Colonia, en 1535 la Real Cédula en la que ordenaba que se recogiera a los niños vagabundos, que se buscarán a sus padres y se les entregar; que los que se hallaren huérfanos, si tenían edad bastante, se aplicarán algún oficio, los más tiernos, que se entregaran a los encomenderos para que los mantuvieran hasta que fueran capaces de entrar en aprendizaje asimismo, el Decreto 13 de noviembre del año 1821 es el primer hito que marca el nacimiento del derecho de menores y de alimentos a inicio de la República, el mismo expresaba; los niños expósitos deben encontrar su principal protección a que los encomiendan la divina Providencia en al acto mismo que las madres los arrojan de si a las casas de Misericordia.
El objeto de esta declaración era fija la obligación del Estado de prevenir y aliviar los sufrimientos de los niños, entendiéndose obviamente que parte de esta tutela consistía en proveerles de los alimentos necesarios para su subsistencia. Cabe resaltar que en 1936 se ubican el derecho tanto el derecho de alimentos como el régimen de visitas como cuerdas separadas.
La Protección de los Derechos del Niño, surge a partir de la evolución actual del pensamiento jurídico y la noción de los Derechos Humanos donde surge el respaldo que todas las personas, incluidas para los seres humanos, consagrando que los Estados deben promover y garantizar sobre la efectiva protección igualitaria. El principio de igualdad, reconoce protección jurídica y derechos específicos de los grupos de personas.
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sobre los Derechos del Niño, ya que este constituye un instrumento importante en la política pública de los Estados quienes son suscritos, para así mejorar la condición de vida de la infancia. Sirven como antecedentes a la Convención de los Derechos del niño, La Declaración de Ginebra de 1924 y la Declaración Universal sobre los Derechos del niño de 1959. (Derechos Humanos , 2012). La Convención engloba el consenso de varios Estados entre ellos el Ecuador, diferentes culturas y sistemas jurídicos, que coinciden en los derechos y deberes de los poderes del Estado como responsable de políticas públicas dirigidas a la protección de la infancia y se perfilan tres aspectos importantes a saber: a) amplía la visión jurídica y desarrolla una relación del niño con el Estado y las políticas sociales, b) opera como un enlace entre las relaciones del niño, el Estado y la Sociedad. (Derechos Humanos, 2012. Pàg. 10)
“La Declaración de Ginebra de 1924 constituye una determinada actitud hacia
la niñez y adolescencia en determinados hechos o requerimientos, por ello se habla de que hay que dar de comer al niño hambriento, asistencia al enfermo, la prioridad de su rescate en caso de emergencia, de no explotación y abuso…” (Declaración de Ginebra, Derechos de Niños, 1924. Pág. 42).
El Ecuador en el año de 1990 se ratificó en la Convención Internacional de Derechos del Niño y se publicó en el Registro Oficial Nro. 31, del 22 de septiembre de 1992, es así que un derecho de los niños, niñas y adolescentes es el de los alimentos que no solo constituye la nutrición, sino el de la salud, educación, vivienda y, concomitantemente con ello, derechos como; un nombre y apellido, una nacionalidad y el reconocimiento ciudadano; derecho de alimentos que debe de ser proporcionado por un alimentante que puede ser la madre o el padre.
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categoría infancia en el mundo occidental como la conocemos en la actualidad.” (Derechos de la Niñez y Adolescencia: de la Convención sobre los Derechos de Niños a las Legislaciones Integrales, 2008). Esta categoría, plenamente están en una etapa de vida muy importante, donde es necesario que se implementen políticas de estado y que el aparato jurídico les proteja frente a todas las posibles agresiones que puedan sufrir. A lo largo de la historia se ha escuchado que los niños y adolescentes en un principio no tenían ningún derecho y eran propiedad del padre, lo que implicaba, al ser considerados como objeto, que podían ser vendidos, mutilados o asesinados sin que existiera ninguna consecuencia jurídica como castigo. A tal extremo llego el abuso de este grupo tan importante de la sociedad que se llego a implementar al asesinato de los niños como control retroactivo de la natalidad.
Retomando a nuestra legislación Constitucional ha cambiado el paradigma en la comprensión cultural de lo que los niños, niñas y adolescentes representan en nuestra sociedad, se refleja claramente en los derechos y deberes que están consagrados en la Constitución. En este sentido se importe analizar estas dos constituciones la de 1998 y la actualmente vigente, Constitución del Ecuador de 2008.
La evolución constitucional responde al desarrollo de la sociedad ecuatoriana, de la mano de la evolución del mundo y de las diferentes ideas que se forjan en relación con ciertos problemas sociales y sus respuestas. Con la evolución social y constitucional, se determina cuáles son los grupos que necesitan mayor atención o cuáles son las necesidades básicas que no están siendo cumplidas para luego generar una respuesta, determinar políticas a ser implementadas a escala nacional.
Si bien la evolución constitucional del Ecuador no se restringe exclusivamente a la década (1998 – 2008) a que se ha hecho referencia se considera que es importante en el área de estudio de este trabajo.
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“Art 3.- Son derechos primordiales del estado: 5. Planificar el desarrollo
nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir”, (Constitución de la República del ecuador, 2008).
De hecho el Capítulo Segundo de la Constitución se titula Derechos del Buen Vivir, que son para todas las personas; b).- por otra parte, están los derechos específicamente atribuidos a las personas o grupos de atención prioritaria, incluidos precisamente en el Capítulo Tercero sobre Derechos de las Personas y Grupos de atención Prioritaria.
“Art. 35 Las personas adultas mayores, niños, niñas y adolescentes, mujeres
embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situaciones de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropológicos. El estado prestara especial protección a las personas en condiciones de doble vulnerabilidad.”
La norma suprema incluye expresamente a los niños, niñas y adolescentes dentro de este grupo de protección, lo que obliga al Estado a enfocarse en políticas públicas destinadas a tal fin, a implementarse, particularmente, en cualquier área en que hubiera una deficiencia o problema.
Una distinción muy significativa es la igualdad de todos los derechos constitucionales entre sí; en otras palabras, los derechos son iguales unos y otros por el hecho de estar todos ellos en la Constitución. La Constitución de 1998 ordenaba los derechos en civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. En cambio la actual Constitución tiene una división por temas del buen vivir, de las personas y grupos de atención prioritaria, de las comunidades, pueblos y nacionalidades. De la libertad, de la naturaleza y derechos de protección.
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especial. En consecuencia, puedo decir que el interés hacia un mejor conocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es el cumplimiento de sus derechos como personas, tomando conciencia que sobre los derechos y obligaciones van desde el ámbito familias hasta el de la educación formal.
1.1.6.- Naturaleza Jurídica.
Existen posiciones variadas en la doctrina acerca de la calidad y naturaleza del
derecho. Se trata de derecho personal y familiar, por otra parte que es derecho
de la persona vinculado con el libre desarrollo de la personalidad, o un derecho
subjetivo especial que permite el ejercicio de poder relacionarse, o un derecho
personal incluido dentro de los derechos personales. Incluso, dada su extensión a
familiares y allegados así como su singularidad, se les otorga la naturaleza de
ser un derecho personal y familiar.
Considero que se trata de un derecho subjetivo familiar, en el sentido que existe
el derecho de ambas partes, niños y familiares de relacionarse, de estarse en
conjunto e integrarse. Las partes gozan de similar interés legítimo que le permite el desarrollo, crecimiento así como la consolidación de los lazos de la familia
que, como célula básica de la sociedad, exige su consagración. Este derecho
permite ello. Pero no sólo fortalece las relaciones familiares, sino que en
muchos casos las hace nacer, surgir, al integrar a la relación personal a sujetos
apartados o distantes.
Es un derecho que les corresponde a ambos beneficiados, debiendo ser cumplido
o darse las facilidades para su ejecución a la persona que tiene bajo su tenencia o
guarda a la menor, se le suele llamar obligado. No es exclusivo de ninguna de
las partes, aunque el interés superior del niño le otorgue una mejor posición al
mismo.
El transcurso del tiempo es un factor que debilita las relaciones familiares dado
que aquellas personas que no se relacionan pierden el afecto y no permiten una
integración real y natural. De allí que si este derecho merece ser cautelado y
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Dada su naturaleza Jurídica de derecho, el mismo no puede ser cedido ni
renunciado, pero puede ser reglamentado y por casos especiales limitados o
restringidos por la ley.
Teniendo como esencia las relaciones humanas, en general y familiares, en
especial, estos derechos les corresponden a todas aquellas personas que
requieran relacionarse con otras a efectos para lograr la consolidación de la
familia.
El derecho tiene suma importancia ya que se presentan conflictos para la
inserción de elementos materiales en torno a los criterios variados. Así ha
existido una corriente jurisprudencial que ha asimilado a las obligaciones
alimentarias al régimen de las obligaciones monetarias basadas o teniendo como
sustento la procreación. Este camino fue seguido durante un tiempo por la
jurisprudencia, como miras a facilitar la ejecución de la resolución de alimentos
dictada a favor de los hijos naturales, para ello los jueces optaron para calificar
los alimentos como relación puramente patrimonial. (Humanos P. d., 2011).
Otras corrientes consideran el derecho a los alimentos ya sea como un derecho
natural o un derecho elemental de la persona humana, ya como un derecho
subjetivo. Así el derecho de alimentos integraría el derecho del hombre a subsistir. El mismo sería una emancipación del derecho a la vida, un atributo
inalienable de la persona, y como derecho vital no se podrá renunciar.
(Derechos Humanos , 2012).
1.1.7.- Definiciones
1.1.7.1.- Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.
La palabra derechos tiene muchos significados, y cada una de ellas se ampara en situaciones cotidianas conceptualizando una protección de derechos que se generan, con lo que se intentará llegar a una definición concisa para poder entender lo que antes mencione sobre la protección de las garantías ejercen sobre los derechos.
Se lo define al derecho expresando que, “El derecho es el conjunto de los
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hombre por una coerción exterior o física… señalan otros actores, es la ciencia
que enseña los principios sobre los cuales se fundan las leyes, el significado de estas leyes y las consecuencias que de ellas deriva” (El Espíritu de las Leyes,
1748, Montesquieu).
En el Derecho Romano, la expresión en latín Ius, que el castellano traduce por Derecho, etimológicamente proviene el verbo Lubere (lubeo, iussi jussum: mandar, ordenar) hacer pensar el mando, orden dada. (Ochoa Oscar, 2006. Pág. 23).
Es interesante utilizar este concepto para poder conocer el concepto social de lo que es el Derecho desde sus inicios ya que dentro de Niñez y Adolescencia es muy importante el concepto social de lo que es el Derecho.
“Derecho es un modo de organización de la vida en sociedad; es un orden social
de coacción, de apremio, un orden normativo, o expresado con mayor nitidez, un conjunto de normas de conducta humana destinadas a regir a los hombres que viven en sociedad y que, correlativamente, les confieren cierto número de prerrogativas, de poderes de acción, los unos contra los otros…” (Ochoa Oscar, 2006. Pág. 23).
Con esto tenemos q el Derecho Positivo es el conjunto de reglas establecidas por la autoridad pública a cuyo cargo corresponde dirigir la sociedad y que tiene como sanción la nulidad de los actos celebrados en contravenciones a esas reglas, o por otras vías como la coacción o apremios materiales o penalidades. (Ochoa Oscar, 2006. Pág. 29).
Con esto podemos darnos cuenta que una sociedad no funciona solamente si se mantiene un orden y un respeto a los derechos que cada uno de los ciudadanos tienen y están protegidos en la normativa.
Del Libro del Derecho Civil de Oscar Ochoa se define que la palabra derecho implica la facultad o ventaja reconocida por la ley, es así como se dice por ejemplo que una persona tiene derecho de otorgar testamento, o el derecho a cobrar; en este sentido podemos ver que todas las personas por el simple hecho de nacer en un Estado. (Ochoa Oscar, 2006. Pág. 30).
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el Derecho a la Vida por ejemplo y otros derechos que a medida que se van creando interacción en el mundo se van adquiriendo como por ejemplo el Derecho a la Propiedad, son derechos que a medida que van pasando el tiempo se van gozando. Pero dentro de los derechos tenemos estos que son especiales relacionados al grupo de la sociedad al que pertenecemos como por ejemplo al ser niños, niñas y adolescentes. Derechos que han sido otorgados por una ley especial y que son exclusivos de este grupo es por esto que se los hace tan especiales y a toda la sociedad se los obliga a que sean cumplidos y más aún a denunciar en caso de ser que hayan sido vulnerados.
1.1.7.2.- Definición de Obligaciones de los Niños, Niñas y Adolescentes.
Para poder determinar el nacimiento de las obligaciones en el campo jurídico es importante en primer lugar determinar y establecer el papel fundamental del Estado como generador y protector de estas obligaciones. Se ha dicho como anterioridad que al tener una relación jurídica, sea esta de manera natural al formar parte de un Estado o sea esta creada como en cualquier relación jurídica se generaran derechos para ambas partes ahora es importante determinar las obligaciones que se generan.
Como dice Hans Kelsen es su libro Teoría General del Derecho y del Estado, resulta difícil definir al estado como una sola definición ya que se puede tener una definición dependiendo del área que se está estudiando, pero podemos quedarnos con la siguiente definición: “El Estado es la comunidad creada por un
orden jurídico nacional. El Estado como persona jurídica es la personificación de dicha junto a su concepto jurídico; es Estado como realidad social cae bajo la categoría de norma; es un sistema de normas, un orden normativo. (Kelsen, 1995, Pág. 35).
Por otro lado tenemos según el Diccionario Jurídico que es “Sociedad
jurídicamente organizada, capaz de imponer la autoridad de la ley en el interior y afirma su personalidad y responsabilidad frente a las similares exteriores. (Cabanellas de la Torre, Diccionario Jurídico Elemental, 2006. Pág. 150).
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territorio, es por intermedio del mismo que se genera diferentes obligaciones que deben de ser cumplidas para que una sociedad funcione. Con este concepto se genera una relación recíproca entre el Estado y la sociedad, para poder mantener un equilibrio donde haya protección y a la vez donde se cumple lo que el ordenamiento jurídico establece.
Una vez que se ha determinado el origen de las obligaciones, es decir conocer lo general que viene a ser el Estado se debe determinar lo particular en este caso las obligaciones que se genera con relación a vivir en Estado, donde debemos cumplir y responder con obligaciones.
Existen diversas definiciones de lo que son las obligaciones todas guardando una cierta similitud como idea fundamental “…relación jurídica, relación obligatoria, necesidad jurídica o situación jurídica” (Osterling Parodi & Castillo
Freyre, 2005. Pág. 41). Como señala en el libro antes citado Tratados de la Obligaciones en toda definición de obligaciones existen elementos esenciales: “En primer lugar, el vínculo jurídico, esto es el nexo que vincula a las dos partes
de la relación jurídica, que determina su exigibilidad y que no puede faltar en obligación alguna… la presentación, cuyo contenido podía ser de dar, de hacer o de no hacer, y la acción de la otra parte para reclamar por la vía jurídica el cumplimiento de la obligación, consecuencia del vínculo jurídico. (Osterling Parodi & Castillo Freyre, 2005. Pág. 42).
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jurídicas esta atentado con un desarrollo psicológico, físico y moral de los niños, niñas y adolescentes.
El tratadista Kelsen establece que es importante separar las obligaciones morales de las obligaciones jurídicas, esto es lo que muchos autores hacen para poder entender la diferencia. Los autores que hacen esta diferencia como por ejemplo Kelsen, dice que la “obligación jurídica debe ser cumplida…” es interesante analizar como Kelsen analiza la obligación jurídica al decir que “…la norma
jurídica se encuentra dividida en dos normas separadas, en dos exposiciones del deber una que tiene que lograr que cierto individuo debe ejecutar una sanción, en caso de que la primera norma sea violada.” (Kelsen, 1995, Pág. 45).
1.1.7.3.- Definición de Garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes:
Se ha hecho referencia a la evolución de la concepción del Estado aun cumplimiento objetivo, exacto de la ley, terminando luego en una evolución donde la interpretación paso a ser una mezcla en lo subjetivo porque se aplica la ley al caso en concreto y además la idea de las garantías, consagradas en la Constitución, dándole a esta jerarquía absoluta sobre todas las leyes. “Las
garantías constitucionales son los mecanismos que establece la Constitución para prevenir, cesar o enmendar la violación de un derecho que está reconocido en la misma constitución”. (Ávila Santamaría). Los derechos y las garantías van
siempre de la mano.
Las garantías frente a los derechos, según el autor podría estar en tres situaciones en el sistema jurídico: 1.- No hay garantías paro hay derechos, 2.- Hay garantías, pero diferentemente diseñadas, y 3.- Hay garantías adecuadas para cada derecho.
Con esto se puede dar cuenta que en un Estado existen claramente una garantía para cada derecho mismo que si no hay garantía no hay derecho y ahí se violenta lo principal que es a la persona en este caso al niño, niña y adolescente.
“Las garantías adecuadas son aquellas que están diseñadas para todos los
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Desarrollando de manera más profunda lo que es el concepto de las garantías dentro del sistema jurídico, es importante conocer a profundidad lo que son, no en el sentido ya antes desarrollado sino como evolución en la aplicación de las garantías en el funcionamiento de un ordenamiento jurídico. En la Constitución actual, existió un cambio transcendental en el ámbito de garantías que claramente podemos distinguir. Existen dos clases de garantías: 1.- La una en función de los poderes del Estado dentro de esta hay tres tipos: 1.1.- normativas: Artículo 84 de la Constitución, que dice que cualquier autoridad del estado que tenga facultad para normar, como el parlamento al dictar normas a la Constitución y a desarrollar, en lo que se pueda y corresponda, los derechos; 1.2.- Políticas Públicas: Artículo 85 de la Constitución, donde cualquier autoridad que realice algún plan, programa o proyecto, de igual modo, debe adaptar sus decisiones hacia la realización de los derechos; y 1.3.- Jurisdiccionales: que va desde al Artículo 84-94, los jueces controlan que los actos públicos no violen derechos. No existe, en otras palabras, poder del Estado que no sea garante de los derechos reconocidos en la Constitución, y tampoco existe derecho alguno que no puede ser exigido. Con esto el deber máximo del Estado es proteger los derechos como dice el Artículo 11 · 9 de la Constitución. (Ávila Santamaría).
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La Constitución de la República al considerar y establecer garantías se está encargando de proteger los derechos más allá de tener acciones que se puedan establecer para poder defenderlos en caso de haber sido violentados, se está abriendo un camino a la protección integral dónde al ejercer cada uno de los diferentes derechos se tiene el apoyo total de que un Estado está velando por cada una de las diferentes acciones. Un tema muy importante al considerar que los niños, niñas y adolescentes no son aptos para ejercer obligaciones, o para decidir de lo que es mejor en una situación, es decir su capacidad se encuentra absoluta con lo que es necesario buscar mecanismos para cada decisión que se toma con ellos sea está bien representada, en pos de garantizar con los derechos del niño mismos que deben de ser respetados y cumplidos.
1.1.7.4.- Principio de Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes:
Cuando la sociedad se empezó a preocupar por proteger a los niños, niñas y adolescentes sin importar cuál fue la razón hubo un concepto general para todos este fue el Interés Superior empecemos por citar lo que dice la Declaración de los Derechos del Niño en el Principio 2 establece; “El niño gozará de una
protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, moral, mental, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.”
Al igual que en el Principio 7 inciso segundo señala “El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término a sus padres.”
Por otro lado en la Convención sobre los Derechos del Niño establece en el, “Art 3 (…) 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales. Las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se entenderá será el interés superior del niño.”
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adecuada educación. En el Artículo 21 se lo menciona en el encabezado: “Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial…” y en el Artículo 37 donde se establece que “Los Estados partes velarán por qué: c) Todo niño
privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tenga en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en consecuencias excepcionales…” Finalmente en el Artículo 40 donde se establece el
funcionamiento de la autoridad o el organismo judicial encargado se basará en este principio. En nuestra legislación en el Código de la Niñez y Adolescencia se menciona este principio también en el Art. 1.- Finalidad.- este Código dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben de garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad.
Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior de la niñez y la adolescencia y a la doctrina de protección integral.” Lo define el Art.” 11 el interés superior del niño.- El interés superior del niño es un principio
que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
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Principio “es considerado como tal del axioma o de la máxima jurídica
recopiladas de las antiguas compilaciones, o sea las reglas del derecho…” (Cabanellas de la Torre, Diccionario Jurídico Elemental, 2006). Sabemos entonces que será un máximo de derecho cuando se trate de este grupo de la sociedad.
Interés: “Importancia o transcendencia.” Cabanellas de la Torre, Diccionario
Jurídico Elemental, 2006). “Inclinación de ánimo hacia un objeto, una persona, una narración, etc.” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
2012).
Superior: “Dicho de una cosa: Más excelente y digna, respecto de otras de menos aprecio y bondad.” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, 2012).
Con esto determinamos que “En el Interés Superior del Niño es un principio establecido en el Cogido de la Niñez y Adolescencia como” que está orientado a
satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de derechos de los niños, niñas y adolescentes.” (Simon, Derechos de la Niñez y Adolescencia: de la Convención
sobre los derechos del Niño a las Legislaciones Integrales, 2008). Con esto se puede considerar al tener una Constitución vanguardista al decir que es el interés orientado a satisfacer el ejercicio efectivo de garantías claramente protegerá las garantías que amparan a dichos derechos. Este principio hace que el estado funcione dentro de todos los aspectos, esto quiere decir jurídico, económicos, sociales, determinando políticas públicas que hagan que todas las garantías y los derechos sean protegidos.
“para apreciar el interés superior se considera la necesidad de mantener un justo
equilibrio entre los derechos y deberes del niño, niña y adolescente, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos.” (Simon, Derechos de la
Niñez y Adolescencia: de la Convención sobre los derechos del Niño a las Legislaciones Integrales, 2008).
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de los niños, niñas y adolescentes esta dado también por las necesidades sociales, afecto-emocionales entre otras, me enmarco en este punto es decir el entorno del niño y a su vez los niños, niñas y adolescentes en gran parte son vulnerados en derechos por lo que violentan en parte los derechos que a ellos nos protegen.
1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación,
1.2.1.- Legislación internacional con relación a los Niños, Niñas y Adolescentes.-
“El desarrollo de los derechos de los niños en la legislación internacional se ha dado por dos factores en especial a).- evolución de la protección de la niñez, y b) la consolidación del derecho internacional incorporando los derechos humanos, especialmente al llamado “proceso de especificación” de los titulares
de los derechos humanos, que tienen dos demensiones: los titulares de los derechos (tercera edad, niños, mujeres, indígenas, etc.); y los contenidos del derecho (medio ambiente, desarrollo, paz, etc.)” (Simon, derecho de la Niñez y
Adolescencia; De la Convención sobre los Derechos de los Niños a las Legislaciones Integrales, 2008. Pág. 32).
Considero que esta cita de Simon establece una idea clara de la importancia de la implementación de los derechos de los niños, en la legislación internacional, tomando en cuenta la palabra evolución sobre la conciencia de un buen trato a los niños, niñas y adolecentes; y a su vez el proceso de especificación con relación a los titulares de derecho. La evolución jurídica de objetos a sujetos, a posteriormente, una consideración como sujetos específicos que son los niños, niñas y adolescentes, ha sido ejes de la creación de la legislación internacional especializada en los términos en que ésta exista el día de hoy.
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como “Carta del Niño”, fue producto del sufrimiento que los mismos vivieron
en la Primera Guerra Mundial. La intención de dicha declaración fue llamar la atención de la comunidad internacional, acerca de “…los deberes de la
Humanidad hacia la infancia y provocar una transformación de las leyes y una reforma de las costumbres…)” (Consideración de la Declaración de Ginebra de
1924). Es interesante conocer que este documento contenía una serie de deberes de la comunidad internacional hacia los niños con alrededor de cinco principios básicos. Son embargo, no se llegaba al avance de considerar a los niños como sujetos de derecho. (Simon, Derechos de la Niñez y Adolescencia; de la Convención sobre los Derechos de Niños a las Legislaciones Integrales, 2008.) Con la posterior existencia de las Naciones Unidas, varios acuerdos entran en vigencia con el fin de establecer la igualdad entre todas las personas y así a su vez se crea en 1946 el Fondo de la Naciones Unidas para la Infancia – UNICEF “…con el objetivo inicial de brindar auxilio a los niños que fueron víctimas de la Segunda Guerra Mundial…” En 1953, la Asamblea General de la Naciones
Unidas estableció que la UNICEF sea un organismo permanente. Con el paso del tiempo la organización amplio su ámbito a todos aquellos temas de relevancia para los derechos, especialmente la promoción de la Convención sobre Derechos del Niño. (UNICEF, 2012). Con este gran avance histórico con referencia a la protección de los niños, tenemos que el 20 de diciembre de 1948 la Asamblea general de las Naciones Unidas aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos y en su artículo 25 establece:”La maternidad y la infancia
tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.”
En este artículo se establece de forma muy clara el concepto de un grupo de la sociedad especial, es decir que recibirá además de los derechos comunes para todos otros que son de carácter específicos.
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internacionales y en su articulado menciona lo más relevante a los niños, niñas y adolescentes:
Artículo 1. Definición de niño. La Convención se aplica a todas las personas menores de 18 años de edad.
Artículo 2. No discriminación. Los derechos recogidos en la Convención son para todos los niños, niñas y adolescentes: no importa tu origen, sexo, color de la piel, la lengua que hables, la situación económica, las creencias, los impedimentos físicos o cualquier otra condición, suya o de sus padres.
Artículo 3. El interés superior del niño/a. Para tomar decisiones que tengan que ver con los niños, niñas y adolescentes, las autoridades, o las personas adultas, deberán hacer aquello que sea mejor para su desarrollo y bienestar.
El interés superior del menor es un concepto al que determinado el ordenamiento jurídico y con los intereses legítimos en cada caso, es decir, la plena satisfacción de los derechos del niño es igual a interés, unido todo en una sola pieza que no se puede separar un derecho de otro ya que un niño como persona tiene derechos; Se entiende que se quiere es proteger al niño, en su interés, es decir, en su bien, porque el término interés implica una dimensión puramente material del tema, como persona humana, que se puede encontrar en situación de debilidad respecto de las personas con las que vive o de las que depende; el Derecho siempre ha tratado de proteger a quienes, en una relación jurídica, parecen más débiles.
Artículo 5. Responsabilidades, derechos y deberes de madres y padres. Las autoridades deben respetar a sus padres y a todas las personas responsables de su educación y orientación, para contribuir a que puedan ejercer sus derechos. Artículo 6.Supervivencia y desarrollo. Todos los niños y niñas tienen derecho a la vida. El Estado debe hacer cuanto sea posible para asegurar su supervivencia y desarrollo.
Artículo 7. Nombre y nacionalidad. Al nacer tienen derecho a que se le inscriba en un registro, a recibir un nombre y una nacionalidad, a conocer a sus padres y disfrutar de su cuidado.
