UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 100 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, PARA GARANTIZAR LA TENENCIA COMPARTIDA
AUTORA: FLORES CARRERA XIMENA DEL ROCÍO
TUTOR: ABG. HERNÁN CASTILLO VILLACRÉS. MSC
Riobamba - Ecuador
APROBACION DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACION
CERTIFICACION
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: el presente Trabajo de Titulación realizado por la señora Ximena del Rocío Flores Carrera, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 100 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, PARA GARANTIZAR LA TENENCIA COMPARTIDA”, ha sido prolijamente revisado y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, por lo que apruebo su presentación.
Riobamba, Septiembre 2016
Abg. Castillo Villacrés Hernán Patricio; MGS.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Ximena del Rocío Flores Carrera, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Riobamba, Septiembre 2016
Sta. Ximena del Rocío Flores Carrera
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Ximena del Rocío Flores Carrera, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de UNIANDES, está constituido por: La propiedad Intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyecto profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Riobamba, Julio del 2017
Srta. Ximena del Rocío Flores Carrera
C.C. 060315112-7
DEDICATORIA
El presente trabajo lo dedico primeramente a mi Dios que siempre está conmigo a mi padre que está en el cielo porque lo hubiera hecho inmensamente feliz si estuviera aquí.
AGRADECIMIENTO
Como prioridad en mi vida agradezco infinitamente a mi Dios por su bondad, para conmigo, porque sé que siempre estará ahí para mí, y sobre todo le agradezco por darme salud, fortaleza, y responsabilidad, y por haberme permitido culminar un peldaño más en mi caminar por esta vida y sobre todo, por la certeza y gozo de que siempre estará conmigo.
A mi hijito Mateito Paredes, el motorcito que me ha impulsado a seguir adelante, esa personita que llena mis pensamientos, de luz y alegría, por quien doy gracias a Dios por un nuevo día más de vida.
RESUMEN EJECUTIVO
La corresponsabilidad es una obligación impuesta a los padres de un niño, niña y adolescente, para que cumplan con su deber de criar, mantener y proteger los derechos humanos de sus hijos no emancipados, lo cual permite garantizar el interés superior del niño, niña o adolescente.
Cabe indicar que la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 69 numeral 5, promueve la corresponsabilidad parental, como uno de los derechos de libertad relacionados con la protección de la familia, señalando que es obligación del estado el vigilar el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos. Si bien se encuentra garantizado constitucionalmente, no es cumplido a cabalidad en la cotidianidad, ya que no existen normas que materialicen estos principios.
De acuerdo a lo señalado anteriormente, el Estado, la sociedad y la familia, deben precautelar que el niño, niña y adolescente pueda gozar de su derecho a la convivencia familiar con sus padres, aunque los mismos se encuentren separados o haya existido una ruptura entre ellos.
EXECUTIVE SUMMARY
Co-responsibility is an obligation imposed on the parents of a child to fulfill their duty to raise, maintain and protect the human rights of their non-emancipated children, which ensures the best interests of the child or Teen.
It should be noted that Article 69, paragraph 5, of the Constitution of the Republic of Ecuador promotes parental co-responsibility, as one of the rights of freedom related to family protection, pointing out that it is the state's obligation to monitor compliance with Duties and reciprocal rights between mothers, fathers, daughters and sons. Although it is constitutionally guaranteed, it is not completely fulfilled in the daily life, since there are no rules that materialize these principles.
According to the above, the State, society and the family must ensure that children and adolescents can enjoy their right to family life with their parents, even if they are separated or there has been a rupture between they.
ÍNDICE GENERAL
Pag.
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la Investigación ... 1
Formulación del Problema ... 2
Delimitación Del Problema ... 3
Objeto de la investigación y Campo de Acción. ... 3
Identificación de la Línea de Investigación ... 3
Objetivo General ... 3
Objetivos Específicos ... 3
Idea a Defender. ... 4
CAPÍTULO I. ... 5
MARCO TEÓRICO ... 5
1.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN ... 5
1.1 La Constitución de la República del Ecuador ... 5
1.2 ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS RESPECTO DE LA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 100 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. ... 8
1.2.1 La corresponsabilidad de los padres con sus hijos. ... 8
1.2.2 Análisis del artículo 100 del Código de la Niñez y Adolescencia ... 8
1.2.3 El principio de interés superior del niño, niña y adolescente en relación con la tenencia compartida... 9
1.2.3.1 Características del principio de interés superior del niño ... 12
1.3 VALORACIÓN CRÍTICA Y DIFERENCIA DE CONCEPTOS PRINCIPALES DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS RESPECTO DE LA TENENCIA, DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ... 13
1.3.1 Tenencia ... 13
1.3.2 Diferencia terminológica entre Patria Potestad, Guarda y Tenencia. ... 13
Tenencia compartida ... 15
Ventajas de la tenencia compartida ... 15
1.3.3 La amenaza de vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes por la inaplicación de la tenencia compartida según el convenio del niño. ... 16
1.3.5 Jurisprudencia sobre la Tenencia Compartida en Argentina. ... 22
1.3.6 Derecho comparado Normativa Internacional sobre la Tenencia Compartida. ... 36
Análisis General de la Custodia Compartida en el Derecho Comparado ... 40
1.4 Conclusiones parciales del capítulo ... 40
CAPÍTULO II ... 42
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 42
2.1 Modalidad ... 42
2.2 Tipos de Investigación ... 42
2.3 Métodos, Técnicas e instrumentos ... 43
TÉCNICAS ... 44
Instrumento de la Investigación ... 44
2.4 Población y la Muestra ... 44
2.5 Presentación de Resultados ... 46
2.6 Planteamiento de la Propuesta ... 55
2.7. Conclusiones Parciales del Capítulo ... 56
CAPITULO III ... 57
3. VALIDACION Y/O EVALUACION DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN ... 57
3.1 Titulo ... 57
3.2 Desarrollo de la propuesta ... 57
3.2.1 Antecedentes ... 57
3.2.2. Considerandos ... 58
PROPUESTA PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 100 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, PARA GARANTIZAR LA TENENCIA COMPARTIDA ... 58
Disposición Final ... 60
3.3 Conclusiones Parciales Del Capitulo... 60
CONCLUSIONES GENERALES ... 61
RECOMENDACIONES GENERALES ... 62
BIBLIOGRAFÍA Y REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ... 63
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INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
Se ha efectuado una búsqueda en las diferentes bibliotecas del Cantón Riobamba, y el centro de investigación, de la UNIANDES, a fin de determinar si existen trabajos que versen sobre el tema propuesto; luego de este hecho, se ha determinado que no existen investigaciones que propongan reformas al artículo 100 del Código de la Niñez y Adolescencia, para garantizar la tenencia compartida del padre y la madre respecto de sus hijos.
En base de lo expuesto, y como los antecedentes de la investigación se tiene la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), que establece:
"Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos”. (Artículo 17 inciso 4to)
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Formulación del Problema
Los niños, niñas ya adolescentes, son uno de los grupos vulnerables que establece la Constitución de la República del Ecuador, por lo que, la normativa que desarrolla y protege sus derechos debe estar acorde al texto Constitucional.
En tal sentido cabe señalar que el artículo 69 numeral 1 de la Constitución señala: “Se promoverá la maternidad y paternidad responsables; la madre y el padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo”; y en su numeral 5 se establece además: “El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos”; Por su parte el artículo 100 del Código de la niñez y Adolescencia señala también: “Corresponsabilidad parental.- El padre y la madre tienen iguales responsabilidades en la dirección y mantenimiento del hogar, en el cuidado, crianza, educación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijos e hijas comunes”.
Con base a las normas anteriormente expuestas, cabe indicar que el problema de la presente investigación, radica en el hecho de que, según los medios de comunicativos social de prensa, radio y televisión y de según a la práctica judicial, se ha podido percibir que la corresponsabilidad del padre y la madre, cuando estos se encuentran separados, no ha podido materializarse en realidad como lo señala la Constitución y la ley, en razón de que uno de los progenitores generalmente está sujeto a un régimen de visitas ordenados por el Juez, que le impide propiamente velar por el progreso integral de su hijo, ya que no puede tomar decisiones sobre los asuntos vinculados con las áreas de educación, salud, etc, y sobre todo se priva al niño, niña y adolescente de tener el afecto que se genera a través de la presencia y el compartir entre padre e hijos, lo cual menoscaba o limita el interés superior del niño, establecido también en el texto constitucional.
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Delimitación Del Problema
Con la reforma al Código de la Niñez y Adolescencia se garantiza el derecho de la aplicación de la tenencia compartida; por cuanto de esta manera se precautela el interés superior del menor para que comparta tanto con su padre como con su madre y de igual manera que las responsabilidades de los progenitores sea compartida. Con esto se lograría que el problema se solucione en su totalidad.
Objeto de la investigación y Campo de Acción. Objeto de Investigación:
Código de la Niñez y Adolescencia Campo de Acción:
Proyecto de Ley Reformatoria al artículo 100 del Código de la Niñez y Adolescencia.
Identificación de la Línea de Investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador. Objetivo General
Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Artículo 100 del Código de la Niñez y Adolescencia, para garantizar la tenencia compartida.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el Código de la Niñez y Adolescencia, el artículo 100 y la tenencia compartida.
Determinar los efectos jurídicos, económicos y sociales que se produce al padre cuando se limita el ejercicio de la tenencia compartida, respecto de sus hijos. Elaborar los elementos técnicos de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al
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Idea a Defender.
Mediante un Anteproyecto de Ley Reformatoria al artículo 100 del Código de la Niñez
,
se garantizará la tenencia compartida. Pregunta Científica
¿Cómo garantizar la tenencia compartida de niños y niñas y adolescentes con la aplicación del artículo 100 del Código de la Niñez y Adolescencia?
Justificación del tema
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CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN 1.1 La Constitución de la República del Ecuador
Los derechos de la niñez y adolescencia se encuentran fundados en el artículo 44 y 45 del texto constitucional, los cuales no deben ser menoscabados; y más bien deben ser respetados, de manera particular cuando coexiste una ruptura de las relaciones conyugales entre sus padres; y/o separación de los mismos
En este sentido, cabe indicar que el artículo 44 inciso 1, de la Constitución de la República del Ecuador, establece el principio de corresponsabilidad del Estado, y la familia en el desarrollo integral, es decir que la Constitución garantiza que el desarrollo del niño debe abarcar la responsabilidad, del padre y la madre, los cuales deben respetar todos los derechos relacionados con la niñez, como los derechos de libertad, de participación, del buen vivir, de libertad, de que amparan a los niños, niñas, y adolescentes.
Según el tratadista ecuatoriano Cristóbal Ojeda (2007), “El término de desarrollo integral de los niños, hace alusión al proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en el entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad” (p. 200), expresando que éste entorno permitirá el deleite de las necesidades sociales, afectivas, emocionales y culturales, de los menores de edad, con el soporte de políticas nacionales y locales.
De lo expuesto, se discurre que el desarrollo integral del niño, niña y adolescente, no solo incluye la complacencia de necesidades físicas; sino además afectivas, lo cual, de una u otra manera se puede cumplir cuando se encuentra bajo el cuidado y protección de sus padres. De allí, surge la necesidad de analizar el tema de la tenencia compartida, tema que se estudia a continuación:
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“Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes” (Constitución de la República del Ecuador, 2016, Artículo 68).
Los niños, como integrantes de la familia; y, esta a su vez, como núcleo primordial de la sociedad, debe ser protegida en las relaciones parento filiales, por medio de la implementación de normas que permitan conservar las relaciones afectivas entre padres e hijos, cuando existe una separación entre cónyuges o entre los padres de un niño, niña y/o adolescente; ya, que no se podría hablar que el Estado protege a la familia, si no legisla y regula adecuadamente el tema de la tenencia compartida. Otra de las normas constitucionales que se relaciona directamente con el tema de la tenencia compartida es la que se establece en el artículo 69 del texto constitucional en los siguientes términos:
“Art. 69.- Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia: 1. Se promoverá la maternidad y paternidad responsables; la madre y el padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo” (Constitución de la República del Ecuador, 2016, Artículo 69, numeral 1).
De la citada norma constitucional se desprende que el padre y la madre tienen la compromiso de cuidar a sus hijos; y, ser partícipes en varios de sus procesos de desarrollo, de manera particular en los ámbitos familiares, sociales, educativos, culturales; y, proteger sus derechos.
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fines de semana; cuando en realidad debería establecerse una tenencia compartida, que permita mantener la tenencia y protección de derechos de ambos progenitores sobre sus hijos, indistintamente si exista o no una separación conyugal.
En cumplimiento de los preceptos constitucionales; particularmente del artículo 69 de la Constitución de la República del Ecuador, el artículo 102 del Código de la Niñez y Adolescencia se desarrolla parcialmente la corresponsabilidad y tenencia compartida, al imponer algunas obligaciones, no solo a uno de los progenitores; sino a ambos, entre las cuales se encuentran las siguientes:
- Brindar un ambiente familiar de estabilidad, armonía y respeto. - Velar por su educación.
- Inculcar valores relacionados con el respeto a la dignidad del ser humano y al progreso de una convivencia social democrática, tolerante, solidaria y participativa. - Incentivar el conocimiento, la conciencia, el ejercicio y la defensa de sus derechos. - Estimular y orientar su formación y desarrollo culturales.
- Asegurar su participación en las decisiones de la vida familiar.
- Promover la práctica de actividades recreativas que favorezcan a la unidad familiar, su salud física y psicológica.
Con el objeto de que se pueda aplicar correctamente el indicado artículo 102 del Código de la Niñez y Adolescencia, es necesario que se implemente en el Ecuador, la tenencia compartida por las siguientes consideraciones:
- La obligación de brindar un ambiente familiar de estabilidad, armonía y respeto para el niño, niña y adolescente, puede ser limitado, cuando el niño no puede compartir con ambos de sus padres, sino con uno de ellos.
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Estos son algunos de los antecedentes que han dado lugar, al inicio y evolución del objeto de investigación.
1.2 ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS RESPECTO DE LA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 100 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.
1.2.1 La corresponsabilidad de los padres con sus hijos.
La corresponsabilidad es una obligación impuesta a los padres de un niño, niña y adolescente, para que cumplan con su deber de criar, mantener y proteger los derechos humanos de sus hijos no emancipados, lo cual permite garantizar el interés superior del niño, niña o adolescente.
En tal sentido, ALBÁN (2004), señala que la corresponsabilidad:
“Se funda en una concepción democrática donde el ejercicio de las responsabilidades parentales relativas al cuidado y la educación de los hijos/as es más abierta, participativa y plural, y por sobre todo, horizontal en tanto todos/as los/as integrantes de la familia son sujetos que requieren igual consideración, atención y respeto, de acuerdo a sus particulares necesidades, capacidades y habilidades”, (p. 43)
De lo expuesto, se indica que en el contorno familiar, se puede decir que la corresponsabilidad no es más que la obligación compartida entre una o varias personas quienes más que una obligación jurídico legal, su obligación es moral. De la corresponsabilidad se puede decir además que debe ser entendida como la obligación compartida, es decir que la misión, el compromiso debe repartirse por igual entre dos o más personas, en definitiva el padre y la madre son corresponsables de hacer cumplir los derechos de sus hijos.
1.2.2 Análisis del artículo 100 del Código de la Niñez y Adolescencia
El Código de la Niñez y Adolescencia (2016), establece: “El padre y la madre tienen iguales responsabilidades en la dirección y mantenimiento del hogar, en el cuidado, crianza, educación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijos e hijas comunes” (Artículo 100).
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- El cuidado y protección
- Dirección y mantenimiento del hogar
- Desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes - Protección en general de sus derechos
Al respecto, Méndez (2008), al referirse a la corresponsabilidad señala:
“Supone la asunción equitativa por parte de hombres y mujeres de las responsabilidades, derechos, deberes y oportunidades asociados al ámbito de lo doméstico, la familia y los cuidados. En definitiva, implica que todos los agentes sociales (“Estado, empresa, sindicatos, asociaciones) asuman la gestión efectiva de la realidad personal, familiar y profesional”. (p. 90)
Según la cita doctrinaria, se puede indicar que la corresponsabilidad es equitativa; sin embargo se puede apreciar que en la práctica ello, es diferente, ya que no existe trato equitativo, hacia el cónyuge que no tiene bajo su tenencia al menor; ya que al mismo le resulta difícil acceder al mismo, porque la ley no lo permite; ya que solo se limita a obligar a uno de los padres a que cancele pensiones alimenticias en forma mensual, lo cual no garantiza el cumplimiento de las necesidades afectivas del menor.
1.2.3 El principio de interés superior del niño, niña y adolescente en relación con la tenencia compartida.
La Constitución de la República del Ecuador (2016), establece el principio del interés superior del niño, en los siguientes términos: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas…”. (Artículo 44, inciso 1ro)
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Sin embargo de lo expuesto, cabe señalar que la legislación nacional no establece la tenencia compartida; inobservando de esta manera el principio de interés superior del niño; en razón de que es necesario que el niño, niña y adolescente, tenga la peripecia de estar bajo la protección y cuidado de ambos de sus progenitores, aunque los mismos se encuentren separados; situación que no se encuentra establecida en la legislación nacional, que le confiere la tenencia a tan solo uno de ellos.
En base de lo expuesto, cabe indicar que la convención sobre los derechos de Niño, desde su Preámbulo, reconoce que el niño para el pleno y agradable desarrollo de su personalidad debe estar en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión y como se indica en la Declaración de los Derechos del niño de 1959, este por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento.
En la citada convención, ratificada por el Ecuador, en el artículo 3 establece como obligación asumida por los Estados Partes, que “En todas las medidas concernientes a los niños, una consideración primordial a que se atenderá será al interés superior del niño”
Por otra parte, en el artículo 7.1 de la Convención “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derechos desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida que sea posible a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos”
En relación, a su definición, se considera importante tomar como referencia lo establecido por la jurisprudencia ecuatoriana, en relación al interés superior del niño, niña y adolescente; al respecto la Corte Nacional de Justicia (2014), señala:
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que, prevalece por sobre el de los padres, de la sociedad y del estado; los jueces y juezas están obligados a proteger y privilegiarlos en todos los casos en los que se encuentren en juego, de tal modo que se logre la efectiva protección y goce…” (Resolución de Triple Reiteración 5, Registro Oficial Suplemento 346).
Según la jurisprudencia citada, se indica que el interés superior de los niños, es un principio que está orientado a compensar el ejercicio efectivo de sus derechos, por lo cual impone a las autoridades e instituciones de todo tipo, pero muy especialmente a los órganos jurisdiccionales para que sus acciones y decisiones se cumplan.
En relación a éste principio, SALTOS (2010), señala: “Es un principio de contenido indeterminado sujeto a la comprensión y extensión propios de la sociedad y momentos históricos, constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces quienes deben apreciar tal interés en concreto de acuerdo a las circunstancias del caso, debe constituirse en pauta de decisión de un conflicto de intereses” (p. 73)
Por otra parte, el tratadista Gustavo Bossert, (2004) señala: “El conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona menor de edad, en general, de sus derechos, que busca su mayor bienestar” (p. 81)
El llamado interés superior del niño, debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflictos en derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño o niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos primordiales del niño. Así ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos de niño- niña.
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1.2.3.1 Características del principio de interés superior del niño
- Es un principio de interpretación que queda a criterio del Juez, siempre y cuando no atente contra las garantías del debido proceso.
- No se aplica eficientemente, en los casos de separación de sus padres, quedando bajo el cuidado de uno de ellos; y, con la desprotección del otro; ya que no se establece la tenencia compartida.
- Constituye un instrumento hábil que otorga poderes a los jueces quienes deben apreciar tal interés en concreto de acuerdo a las circunstancias del caso; es decir la tenencia compartida, debería ser observada en los juicios de alimentos.
- Es un principio de rango constitucional.
- Permite garantizar el cumplimiento y respeto de los derechos constitucionales y legales de los niños, niñas y adolescentes por parte de las autoridades públicas judiciales y no judiciales.
- Finalmente, según VELEZ (2008), éste principio tiene las siguientes características:
“1) Real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y psicológicas; 2).-Independiente del criterio arbitrario de los demás y , por tanto, su existencia y protección no depende de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de un interés jurídicamente autónomo; 3).-Un cuerpo relacional pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflictos cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; 4.).- La garantía de un interés jurídico supremo consiste en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor” (p. 45)
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1.3 VALORACIÓN CRÍTICA Y DIFERENCIA DE CONCEPTOS PRINCIPALES DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS RESPECTO DE LA TENENCIA, DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
1.3.1 Tenencia
Como definición la terminología de tenencia es inadecuada pues no se asiste de una “ocupación o posesión actual y corporal de una cosa”, si no que el vocablo acertado es “guarda” desde cualquier ángulo que se lo contemple. La guarda, jurídicamente tienen mayor amplitud que la mal denominada tenencia aun cuando en la práctica forense se los tenga como sinónimos. La guarda, entonces comprende el conjunto de derechos-fusión que les corresponde al padre y/ o en su caso a la madre a tener corporalmente al hijo consigo, a educarlo, alimentarlo, vestirlo y a coadyuvar a su correcta formación moral y espiritual.
Con esto se explica porque las enciclopedias jurídicas, al definir el término tenencia enuncian en su texto lo referente a la posesión de armas, efectivamente el vocablo tenencia ha sido utilizado erróneamente en el medio jurídico, pero sustituirlo como dice “LOPEZ CARRIL (1999), tampoco es lo correcto, ya que la guarda supone el total ejercicio de la patria potestad y esto incluye a la tenencia; en opinión del autor los términos acertados para representar a esta figura jurídica es “Custodia” o “Tuición” (P. 280).
1.3.2 Diferencia terminológica entre Patria Potestad, Guarda y Tenencia.
Para poder fundar las diferencias que existen entre estos términos es necesario conocer su definición:
Patria Potestad. Es una aceptación sencilla: Es la facultad que la ley otorga a los padres para que ejerzan sus derechos sobre su prole, entendiéndose que estos derechos pueden ser ejercidos mientras los hijos sean incapaces.
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familia encaminada más bien a la protección del hijo menor y a su educación y preparación para su mejor desenvolvimiento en la vida para que los menores gocen de la protección de sus padres.
Guarda. Es el cumulo de derechos y deberes recíprocos entre los padres e hijos, nace de la Patria potestad y está encaminada a proteger a los menores, regulando el cumplimiento de las relaciones paterno filiales.
“Zannoni (1981). Manifiesta que la guarda obedece a un encargo realizado a los padres, para que críen a sus hijos, advirtiéndose que dentro de este encargo aparecen distintos eventos, en los cuales los padres tienen la toma de decisiones es decir la guarda parte del ejercicio perfeccionado de la Patria Potestad.
Tenencia. La tenencia es una de las facultades de la guarda y consiste en otorgar el cuidado permanente del menor a uno de sus padres, esto no obstaculiza al otro de ejercer su Patria Potestad sobre el menor, ya que el hecho de su tenencia habitual este subordinada, no quiere decir que la toma de decisiones en su desenvolvimiento excluya a su otro padre.
“Busso, (1998), Manifiesta que es el elemento material de la guarda; el mismo precisa el peligro que en derecho la inseguridad terminológica. Como nos resistimos a que las palabras tengan mensajes ambivalentes, es que solo concebimos a la tenencia o guarda en su sentido único y real: La efectiva convivencia de padre e hijo o madre e hijo.
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Tenencia compartida
La tenencia compartida es la situación legal que permite tanto al padre como la madre realizar sus derechos y obligaciones hacia sus hijos en igualdad de condiciones, es decir, el padre como la madre, pese a no vivir bajo el mismo techo, si podrán mantener las relaciones familiares con sus hijos durante días o semanas compartidas, o en tiempo equitativo, lo cual permite al niño, niña o adolescente fortalecer su derecho a una convivencia familiar con ambos progenitores.
Para Trucco, (2016): “La tenencia compartida, se presenta como una opción superadora que permite que el padre pueda seguir criando a los hijos pese al divorcio; que la madre tenga el "confort psicológico" de no asumir sola todas las responsabilidades de la crianza, y que los hijos no pierdan a ninguno de sus padres en su rol de criador activo”. (Recurso electrónico en: http://www.tenenciacompartida.com.ar/page2.html. Fecha de consulta: 12/12/2016)
Para Boned, (2009) “La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos”. (p. 34)
De lo expuesto, se concluye que la tenencia compartida, permite materializar el principio de corresponsabilidad parental que se encuentra establecida en el artículo 69 de la Constitución de la República del Ecuador, por cuanto los padres pueden ejercer en forma eficaz sus derechos y obligaciones frente a sus hijos.
Ventajas de la tenencia compartida
Dentro de las principales ventajas de la implementación de la tenencia compartida, se anotan las siguientes:
- Evita el resquebrajamiento de las relaciones entre padres e hijos, por cuanto dichas relaciones se fortalecen con la tenencia compartida.
- Permite materializar el principio de corresponsabilidad parental.
- Permite un mejor desarrollo socio afectivo de los niños, niñas y adolescentes. - Impide el sufrimiento de los hijos, que a veces directa o indirectamente, se ven
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En tal sentido Welsh-Osga (1981), manifiesta que se tiene varios beneficios de la tenencia compartida, indicando lo siguiente:
“Los chicos en tenencia compartida resultaron los más satisfechos con el tiempo que pasaban con cada uno de sus padres. Los padres en tenencia compartida resultaron ser los más involucrados con sus hijos. Los padres en tenencia compartida resultaron menos desbordados por sus responsabilidades parentales que los que detentan tenencia monoparental. Los chicos de los 4 grupos (familias intactas, tenencia materna, tenencia paterna y tenencia compartida) resultaron estar igualmente bien adaptados según varias mediciones estándares efectuadas” (p. 162)
Por las consideraciones que anteceden, se puede decir, que al no existir en el Ecuador la tenencia compartida, se estaría perjudicando las relaciones familiares de los padres con sus hijos; en especial de aquellos padres que actúan responsablemente y que no solo quieren pasar alimentos, sino compartir con sus hijos; y, ejercer sus derechos a plenitud con sus hijos menores de edad.
1.3.3 La amenaza de vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes por la inaplicación de la tenencia compartida según el convenio del niño.
Cabe indicar que la convención sobre los derechos de Niño, desde su Preámbulo, reconoce que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales, convencidos de que la familia, como grupo primordial de la sociedad y medio natural para el desarrollo y el bienestar de todos sus miembros, y en exclusivo de los niños, debe recibir la amparo y asistencia necesarias para poder asumir enteramente sus responsabilidades dentro de la comunidad, reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión,
Considerando que el niño debe encontar completamente preparado para una vida autónoma en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales pregonados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad,
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Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño,
Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".
En la citada convención, fortalecida por el Ecuador, en el artículo 3 establece como obligación asumida por los Estados Partes, que “En todas las medidas concernientes a los niños, una consideración primordial a que se atenderá será al interés superior del niño”.
Por otra parte, en el artículo 7.1 de la Convención “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derechos desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida que sea posible a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos”.
Según el artículo 20 del Código de la niñez y Adolescencia, se reconoce el derecho a la vida desde el instante de la concepción. La familia, el Estado y la sociedad tienen la obligación de asegurar a la niña, niño y adolescente su supervivencia, crecimiento óptimo y desarrollo integral en los ámbitos físico, mental, espiritual, psicológico y social en una forma compatible con la dignidad humana.
Para dar cumplimiento a este principio el Estado ecuatoriano deberá crear políticas públicas y programas para la adecuada cobertura y atención prenatal, perinatal, neonatal y posnatal, así como realizar intervenciones que permitan reducir la morbilidad y mortalidad materno infantil y de la niñez; en tanto que para la protección de las niñas o niños que están por nacer se deberá ejercer mediante la atención en salud y psicológica de la embarazada, desde el instante de la concepción hasta su nacimiento.
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Todas las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho de gozar de un nivel de vida adecuado en condiciones de dignidad y goce de sus derechos. El derecho a un nivel de vida digno y adecuado es esencial para un desarrollo integral desde la concepción, este derecho comprende:
- Alimentación nutritiva y balanceada bajo los requerimientos y normativas que las autoridades de salud establezcan;
- Vivienda digna, segura e higiénica, con servicios públicos esenciales como agua potable, alcantarillado y energía eléctrica;
- Vestuario adecuado al clima, limpio y suficiente para sus actividades cotidianas; y,
- Recreación y sano esparcimiento. - Convivencia familiar.
En base de lo expuesto, se manifiesta que la vida digna de los niños, niñas y adolescentes, se podría garantizar de mejor manera si, el padre y la madre pueden compartir, en igualdad de oportunidades, momentos permanentes con sus hijos, estén viviendo juntos o separados; y, no como en la actualidad, que la satisfacción de las necesidades de alimentación, vestuario, vivienda, queda limitado al cumplimiento de la obligación de pasar pensiones alimenticias en general del padre; el cual, en ocasiones no puede ver y/o compartir en forma permanente con sus hijos.
La salud es un bien público y un derecho fundamental de las niñas, niños y adolescentes que debe entenderse de manera integral como la resultante de la interacción dinámica de distintos factores bio-psicosociales, económicos, el medio ambiente, el agua en calidad y cantidad suficiente, el estilo de vida y el sistema de atención sanitaria” (AVEIGA, 2010, pág. 27); en concordancia con los derechos del buen vivir que consagra la Constitución en su artículo 32.
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cuando se encuentren enfermos; y, no solo pasar la pensión de alimentos; que con eso supuestamente se da por cumplida la obligación parental, del obligado a la prestación de alimentos.
Según el artículo 31 del Código de la Niñez y Adolescencia, las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho de ser inscritos y beneficiarse en forma prioritaria de los servicios de salud provistos por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, de igual manera, las otras instituciones públicas que brindan servicios de seguridad social otorgarán la misma cobertura.
La cobertura de los servicios a las niñas, niños y adolescentes, se asumirá y se deberá desarrollar en forma progresiva y conforme a las leyes correspondientes. En la práctica nos podemos dar cuenta que este derecho no es cumplido; para la mayoría de personas, excepto para los hijos de los afiliados al IESS, quienes si tienen acceso al sistema de seguridad social; siendo responsabilidad del padre y la madre afiliado, extender la cobertura hacia sus hijos; lo cual también es una forma de corresponsabilidad en el tema de salud.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho al honor, a la propia imagen, a la vida privada e intimidad personal y familiar; sin perjuicio del derecho y deber de las madres, padres, representantes o responsables de ejercer supervisión y vigilancia sobre cualquier actividad que pueda poner en peligro la dignidad de las niñas, niños y adolescentes.
Al respecto, cabe señalar que también es corresponsabilidad de los padres, respetar y hacer respetar el derecho al honor e imagen de sus hijos, lo cual a veces, no se produce, porque el padre o la madre que no tiene la tenencia de sus hijos, en ocasiones no conoce ni los problemas que aquejan al menor, lo que impide que se proteja de mejor forma a los hijos más vulnerables.
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1.3.4 Los principios de aplicación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes según la Constitución de la República del Ecuador, aplicados a la tenencia compartida.
Los derechos de la niñez, parten directamente de los numerales 1,3,4,6,8 y 9 del artículo 11 de la Constitución, que expresa que el ejercicio de los derechos en general y para todos los ciudadanos y colectivos se regirá por los siguientes principios:
- Constitución de la República (2016): “Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento”. (Artículo 11. Numeral 1)
Los niños, niñas y adolescentes podrán promover, ejercer y exigir de forma individual o por medio de sus representantes legales, o familiares el cumplimiento de sus derechos establecidos en el Código de la Niñez y Adolescencia y en la Constitución; ante los Jueces de las unidades judiciales del mujer, Familia, Niñez y Adolescencia, las Juntas Cantonales de Protección de Derechos, e incluso el Defensor del Pueblo según el caso.
En el caso de la tenencia, los adolescentes que hayan cumplido 16 años de edad, podrán exigir por si mismos la tenencia a favor de uno de sus progenitores; o solicitar la regulación del régimen de visitas en forma compartida, es decir que sea en igualdad de condiciones tanto para el padre como la madre.
- Constitución de la República (2016):
“Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos Internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento”. (Artículo 11. Numeral 3).
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y adolescentes establecidos en la Constitución, por cuanto son plenamente justiciables, con la celeridad del caso, a fin de evitar y cesar actos que afecten la integridad personal de los menores de edad.
En el caso de la tenencia compartida, cabe señalar que el Juez de la Mujer, Familia, Niñez y Adolescencia, podría aplicar en forma directa la Constitución, especialmente el principio de interés superior, en los casos de que exista la necesidad de fijar un régimen de visitas equitativo o que permita al menor estar junto a su padre y a su madre, en igualdad de condiciones, que sería una forma de tenencia compartida. - Constitución de la República (2016): “Ninguna norma jurídica podrá restringir el
contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”. (Artículo 11. Numeral 4).
Este principio constitucional impide que se legislen o se realicen proyectos de ley que atenten en contra de los derechos de los niños, niñas y adolescentes establecidos en la Constitución y demás leyes de la República; ya que por ningún motivo debería restringirse la corresponsabilidad parental y la tenencia compartida para que los niños, niñas y adolescentes, gocen de sus derechos afectivos; y relacionados con la estabilidad familiar, establecidos en la ley y en la Constitución. - Constitución de la República (2016): “Todos los principios y los derechos son
inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”. Artículo 11. Numeral 6).
Al indicar la Constitución que los derechos tienen igual jerarquía, se puede expresar que, los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en la Ley Suprema del Estado, tienen igual importancia jurídica y natural entre sí. El término irrenunciabilidad de los derechos hace alusión que las autoridades deberán aplicar obligatoriamente las normas jurídicas que garanticen el cumplimiento de los derechos de la niñez, de manera especial el principio del interés superior; y, consecuentemente el tema de la corresponsabilidad; y, de ser posible el régimen de visitas compartido, como una de las formas de la tenencia compartida.
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“El contenido de los derechos se desarrollará a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos”. (Artículo 11. Numeral 8).
El carácter regresivo de las normas no podrá ser aplicable cuando quebranten los derechos de la niñez, la regresividad se refiere a la realización de actos de autoridades públicas o privadas en la aplicación de políticas de carácter regresivo que atenten en contra de sus derechos constitucionales y legales.
En el caso de la tenencia compartida, este principio impediría que se legislen proyectos de ley, que dejen de lado el tema de corresponsabilidad parental
- Constitución de la República (2016): “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.…” (Artículo 11. Numeral 9)
Para que el Estado pueda hacer cumplir los derechos de la niñez y adolescencia es necesario contar con normas jurídicas que regulen de manera adecuada la tenencia compartida, pues de esta manera se estaría garantizando los derechos de los niños niñas y adolescentes, a criarse y educarse bajo el cuidado y protección no solo de uno de sus padres, sino de ambos padres.
Con este tema finaliza el presente epígrafe; y, a continuación se realiza un breve estudio de la legislación comparada respecto de la tenencia compartida.
1.3.5 Jurisprudencia sobre la Tenencia Compartida en Argentina. Fallo completo:
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María R. Dabadie.-
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes: CUESTIONES
1a.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2a.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION EL DOCTOR HANKOVITS DIJO:--
I.- El juez de la instancia de grado, en lo que resulta de interés, resuelve hacer lugar a la pretensión valorando la prueba obrante en autos, con mérito de lo observado en la audiencia mantenida con la menor y conforme lo dictaminado por el Asesor de Incapaces. Así dispone el reintegro de la menor con su progenitora como también la realización por las partes de tratamiento terapéutico a efectos de re-vincular a la niña con sus padres (fs. 239/241).
Contra lo así decidido, la accionada deduce recurso de apelación mediante el cual cuestiona la valoración probatoria realizada por la sentenciante. De igual modo se disconforma de lo resuelto en cuanto entiende que la ayuda terapéutica debió ser previa, o en todo caso concomitante, con el reintegro mas no posterior a ello. Asimismo denuncia que el informe social meritado resulta desactualizado (fs. 254/2579).
Sustanciada dicha pieza procesal, la recurrida contesta la misma solicitando se declare la deserción de la apelación y a todo evento manifiesta debe mantenerse el fallo dictado por ajustarse a la realidad vivencial de la menor (fs.261/262 vta.).
Efectuado el pertinente sorteo de la causa y previo a resolver lo que en derecho corresponda, esta alzada, decreta como medida para mejor proveer la realización de nuevos informes socio - ambiental y psicológico del grupo familiar (fs. 301). Ello así dado que el psicológico obrante en el expediente había sido elaborado cuatro años antes (fs. 118) y el socio ambiental fue confeccionado dos años antes (fs. 173), respectivamente, del ingreso de las actuaciones a este Tribunal (fs. 270). Producidos los nuevos informes periciales (fs. 305/308; 310/314) y habiéndose corrido el respectivo traslado de los mismos a las partes (fs. 309 y 315) como así también tomado contacto personal con la niña (ver acta de fs. 326), los autos han quedado en condiciones de ser resueltos.
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a) Que, en dicho marco, si el impugnante quiere ver coronado con el éxito su intento revisor, no puede omitir las cargas del art. 260 del Código Procesal. El Tribunal no está obligado a suplir las razones por las que se impugna el fallo, ni llegar a ello por vía de inferencia o interpretación, sino que es el recurrente quien debe aportar la demostración concreta y objetiva que lo decidido es injusto o contrario a derecho como único medio de hacer posible el contralor jurisdiccional atribuible a la segunda instancia. Si así no lo hace, no cabe sino declarar desierto el recurso de apelación (arts. 246, 260 y 261, Código Procesal).
Sin embargo, en la materia prevalece un criterio amplio o flexible, en salvaguarda de principios de mayor jerarquía (art. 18 Const. Nac., arts.11 y 15 Const. Pcial.). Y es así que, sin perjuicio de la debilidad de los fundamentos articulados en la expresión de agravios, es necesario su tratamiento si se advierte en ella el mínimo agravio. Pues los principios y límites establecidos por el art. 260 del CPCC deben ser aplicados en su justa medida, con cuidado de no caer en un rigorismo excesivo, con un apego irrestricto a las formas, no querido por él ordenamiento legal (cfr. Fallos: 326:1382, 2414; 327:3166; entre otros).
Temperamento éste que se adopta en la especie en tanto que lo planteado en la pieza fundante de la apelación satisface las exigencias del art. 260 del rito civil.
III.- A. En lo sustancial del planteo traído a conocimiento de este Tribunal, preliminarmente cabe señalar que el prisma sobre el cual se deciden las presentes actuaciones es atender primordialmente al mejor interés de C. En la guarda judicial de menores debe tenerse en cuenta primordialmente el beneficio del menor, debiendo supeditarse los reclamos de las demás personas a este superior interés (arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño). En efecto, el art. 3 de la citada Convención establece que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
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adolescentes y las exigencias del bien común; f- Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".
El interés superior del menor, ha dicho nuestro superior Tribunal, es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (SCBA, Ac. 92.267 sent. del 31-10-2007).
La atención primordial al "interés superior del niño" a que alude el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño.El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para la menor. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño (SCBA, Ac. 87.832 sent. del 28-7-2004).
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periciales practicados a instancia de este Tribunal como así también la entrevista desarrollada en esta sede con la joven C., en tanto ellos nos han permitido acercarnos a la realidad vital de la niña y vivencial del grupo familiar.
En este último orden, es dable expresar que el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño le reconoce a los menores el derecho a ser oídos. Prerrogativa que a nivel local ha sido receptada en el art. 24 de la ley 26.061, en cuanto dispone que "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquéllos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelvan las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo".
Cabe aclarar que lo expuesto no conlleva a que haya que aceptar incondicionalmente el deseo del niño si ello puede resultar perjudicial para su formación (SCBA, del 2-V-2003, "La Ley", 2003-A-425); su palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos del juicio (C. N. C., Sala H, 20-X-1997, "La Ley", 1998-D-261). Sin embargo, se exige que su opinión sea considerada en la decisión (C. C. y Com., San Isidro, sala I, 27-VIII-1999).
Asimismo cabe especialmente recordar que, en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (del voto del doctor Pettigiani en Ac.78099,. del 28-III-2001).
B. Sobre este marco jurídico conceptual, atendiendo a las particulares circunstancias de autos, se motiva y fundamenta la decisión a adoptar en la especie. En primer término es conveniente poner de resalto el trámite de las actuaciones.
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E, madre la niña a su vez denuncia malos tratos propinados a la joven C. por parte de su padre, solicitando la restitución de la misma (fs. 124). Se ordenó y produjo prueba -con un paso también por esta alzada, fs. 184-. Finalmente el 14 de noviembre de 2006 se hace lugar al reintegro de la menor peticionada por su progenitora y ordena a las partes la realización de tratamiento terapéutico tendiente a re-vincular a la menor con sus padres (fs. 239/241). Fallo éste puesto en crisis, motiva la nueva y actual intervención de este Tribunal.
De igual modo, es dable referir que el Sr. M., el 20 de octubre de 2006, inició demanda de tenencia de su hija C. en expediente 23.909 (fs. 21/26) que se encuentra acollarado a las actuaciones sobre las que la Cámara debe emitir sentencia. Causa en la que no se ha producido aún la prueba ofrecida (ver proveído de fs. 82 del cit. expte.).
En definitiva, ya se ha señalado la provisoriedad que signa la materia de menores (con cita del voto del doctor Pettigiani en Ac. 78.099, del 28-III-2001; entre otros), circunstancia que a su vez se denota potenciada en la especie puesto que lo que se trae a revisión es el reintegro de la custodia de la menor, adoptada en contexto cautelar, y dictada en el trámite de una causa iniciada por régimen de visitas.
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función del lugar en que ha sido ubicada por ambos padres, en tanto objeto de disputas" (fs.312 vta./313).C "evidencia la búsqueda de identificaciones y necesidades que tienen que ver con la femineidad, desde la función materna" (fs 313, el remarcado es propio); y "pone de manifiesto vínculos afectivos con ambos progenitores. De lo cual se infiere la importancia de mantener ambos vínculos (paterno filial- materno filial) de manera estable, sostenido y con acuerdos en el mundo adulto" (últ. fs. cit.; idem). D. Muy oportuno, en mi criterio, es referenciar los principales fundamentos aplicables mutatis mutandi a estos obrados brindados en una muy reciente y valiosa sentencia dictada por nuestro superior Tribunal (SCBA, C. 87.970, del 5-12-2007) los que sirven de orientadores e inspiradores para dar una justa solución al presente, luego de meritar las especiales características de autos conforme la valoración de las probanzas realizadas en el punto antecedente (arts. 384, 474 del CPCC).
En el citado fallo el distinguido Dr. de Lázzari expresó que "Por el rol instrumental que la ley encarga a los progenitores, la pareja parental, pese al divorcio en nuestro caso, separación, debe actuar procurando un sano equilibrio entre ambos, y las decisiones relacionadas con la vida de sus hijos tienen que ser tomadas en un marco de diálogo, presidido por la aspiración del máximo bienestar de los hijos".
Igualmente sostuvo "Si el nuevo paradigma en las organizaciones familiares es construir nuevos ciudadanos, respetar los derechos del niño no implica ir en detrimento de los padres, existiendo un equilibrio entre su libertad educativa y representación, con la posibilidad de ejercer sus derechos de acuerdo con su edad. Se trata de una educación hacia la responsabilidad. Dentro de un grupo familiar cada miembro debe saber respetar los derechos de los demás. La familia no puede defender su estabilidad sobre la base de la degradación de sus integrantes. Debe lograrse una mayor integración, fomentándose la participación y solidaridad de cada miembro del grupo familiar de acuerdo con su rol (cfr. Pietra, María, "El interés superior del niño y la atribución de tenencia a los abuelos maternos. Un fallo poco convencional", LNBA, 2006-9-1108 y sgts.)".
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a) Los padres deberán procurar la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la autoridad, ante el esquema de organización familiar surgido después del divorcio, en la especie, separación- (arts. 5, 9.3 , 18.1 y 27 de la Convención de los Derechos del niño, 14 bis, 16 , 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional; 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 7 de la ley 26.061);
b) en este cometido les viene impuesto:
1. Efectivizar el mejor grado de desarrollo personal de los niños (arts. 6.2 y preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño; 3 inc. c) y d) y 9 de la ley 26.061), en particular los deberes de educación y crianza estarán focalizados a satisfacer sus necesidades;
2. Respetar las diferentes etapas evolutivas de los niños con sus propios requerimientos y expectativas (arts. 5, 14.2 y 18.1 y preámbulo de Convención de los Derechos del Niño);
3. garantizar que los niños, por la madurez alcanzada, puedan expresar sus opiniones y ser escuchados (arts. 5 y 12, 1er. párrafo de la Convención de los Derechos del Niño)".
Este supremo interés consideró debe ser atendido y protegido por los progenitores a lo largo de la existencia del menor, entendiendo que las acciones y responsabilidades derivadas de la relación paterno filial representan mucho más que el simple contacto físico derivado de la convivencia con el mismo. Cualquiera de los padres el que tiene la guarda o el que no la conserva puede desplegar una suerte de cuida- dos, protección y actividades en relación al hijo que no exigen necesariamente la vida en común. En este caso, se abre paso a una idea cardinal: compartir. En su significación implica participar en la vida de relación del hijo, colaborar, apoyar, sugerir e incluso decidir en conjunto ambos progenitores. De tal modo, se avienta el preconcepto existente en torno a que quien no tiene la tenencia de los hijos es un mero supervisor, un tercero ajeno a la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo adecuadamente (conf. "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia", Cecilia Grosman, en "La Ley", Tomo 1984-B, página 806; cfr. también Grosman, Cecilia; Scherman, Ida, "Criteria for children custody Deci- siónmarking upon Separation and Divorce", quienes hacen una reseña actualizada sobre las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales respecto al tema tenencia compartida en nuestro país, en Rev. Family Law Quarterly, vol.39, summer 2005, 543).".
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de premisas legales enarboladas en abstracto, ha tenido lugar un nuevo punto de enclave de la organización familiar, un nuevo sistema co-integrado de relaciones paterno filiales, un mecanismo emergente de la propia fuerza de los acontecimientos cuyos resultados aparecen, al menos a este tiempo, como los mejores para los niños, lo que se ha vislumbrado en la entrevista realizada" (como aconteció de igual modo en la especie).
"Para preservar y promover la plena realización de los derechos de los niños (arts. 4 de la Convención de los Derechos del niño y 29 de la ley 26.061), estimo necesario remarcó ordenar que se mantengan las circunstancias actuales, con más el agregado ya expuesto de que no es el padre el único titular de la tenencia como tampoco lo es la madre. Ambos son los titulares. Corresponderá entonces la residencia dividida de los niños en forma alternada en el domicilio de cada uno de sus padres, atribuyendo el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental a ambos progenitores (arts. 3, 5, 9 de la Convención de los Derechos del Niño; cfr. mi voto Ac. 78.446, 27-VI-2001; Fallos 318:1269, especialmente considerando 10, de todo lo cual resulta la primacía de lo dispuesto en los Tratados aún sobrepasando pautas establecidas en la legislación vigente)".
Juzgó que las especialísimas circunstancias del caso imponían trascender la solución corriente establecida en el inc. 2 del art. 264 del Código Civil en la especie, el art. 264 inc.5 "porque el camino marcado por esta norma, confrontado con las pautas privilegiadas por la Convención, se revela aquí como insuficiente para el logro de la prevalencia del interés de los menores. No se trata de descalificar el criterio del Código Civil en forma omnicomprensiva porque, ciertamente, existirán supuestos en los que el ejercicio de la patria potestad en cabeza exclusiva de uno de los progenitores resulte el mejor arbitrio para la consagración de aquel interés superior, y en tales condiciones ninguna objeción podrá encontrarse a esa manera de resolver la situación. Reconocida la disposición de ambos, sus respectivas instalaciones y los demás elementos anteriormente analizados, la forma compartida del ejercicio es la que mejor garantiza la satisfacción de la premisa que preside el sistema".
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"El derecho humano del niño a mantener contacto con ambos progenitores. Alternativas en la atribución de la custodia y en el ejercicio de la autoridad parental. Su vinculación con los derechos fundamentales de padres e hijos", LNBA, 2006- 133)". En ese sentido especificó que "La Convención sobre los Derechos del Niño dispone en el preámbulo que. La familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, reconociendo que el niño. Debe crecer en el seno de una familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. El art. 18.1, de la citada convención, dispone: Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño´; y el art. 9.3 expresa que. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Por su parte, el inc. 4 del art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece que: Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos´."
