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Normas Legales

BIBLIOTECA TEMAS ACTUALES DEL DERECHO

Reglas de admisibilidad

y procedencia en el proceso

de amparo

Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial

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Normas Legales

BIBLIOTECA TEMAS ACTUALES DEL DERECHO

Sofía Liliana Salinas Cruz

Reglas de admisibilidad

y procedencia en el proceso

de amparo

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© Sofía Salinas Cruz © Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2011-07830

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4081-89-7 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221101474

DISEÑO DE CARÁTULA Carlos Hidalgo De la Cruz DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Karinna Aguilar Zegarra

Impreso en:

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Perú

REGLAS DE ADMISIBILIDAD Y PROCE-DENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO

Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial

AngAmos oeste 526 - mirAflores

limA 18 - Perú

CentrAl telefóniCA: (01)710-8900

fAx: 241-2323

www.normaslegales.com

gACetA JurídiCA s.A.

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Presentación

En esta obra se exponen algunos de los aspectos más relevantes del pro-ceso constitucional de amparo relativos a sus requisitos de admisibilidad y procedencia. Como es evidente, este proceso ha alcanzado una gran impor-tancia por ser el mecanismo de protección de derechos fundamentales por excelencia, por lo mismo, es la más efectiva herramienta de control del ejer-cicio no solo del poder público sino también del privado. En ese sentido, se ha comprendido que su finalidad es garantizar la vigencia de los derechos y la supremacía de la Constitución.

Dicha finalidad, reconocida en el artículo II del Título Preliminar del Códi-go Procesal Constitucional, es la que determina las características del proce-dimiento que debe seguir el amparo. Es por ello que en el primer capítulo de esta obra se esbozan algunos criterios que de manera general puedan permi-tir al lector comprender las razones por las cuales en el proceso de amparo no se pueden aplicar ciertas normas del proceso civil común.

En los capítulos segundo y tercero se desarrollan las causales de improce-dencia del proceso de amparo. El segundo se ha destinado a tratar de modo genérico las causales aplicables en todos los procesos constitucionales, en-tre las que se advierte la delimitación del contenido constitucional de los de-rechos fundamentales, lo que incluye un análisis tanto de la titularidad de los derechos como la naturaleza de los actos lesivos que debe ser objeto de con-trol de los procesos constitucionales de la libertad, en general, y del ampa-ro, en particular.

En el tercer capítulo se han tratado las causales específicas de proceden-cia, las que determinan, a su vez, los tipos de amparo que pueden presen-tarse, de acuerdo al objeto de control constitucional o de protección. Así, se han expuesto el amparo contra resoluciones judiciales contra amparo, con-tra normas legales, el amparo arbicon-tral, residual, laboral, pensionario, electo-ral, entre otros.

Atendidas las causales de improcedencia previstas en el Código y desa-rrolladas en la jurisprudencia constitucional, en el cuarto capítulo se analizan

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los requisitos de la demanda de amparo y las reglas de procedimiento esta-blecidas en el Código tanto en primera como en segunda instancia, así como el que se lleva a cabo ante el Tribunal Constitucional cuando se concede el recurso de agravio constitucional y se conoce recurso de queja.

De ese modo, se pudo observar las especiales condiciones de la Defenso-ría del Pueblo para poder iniciar o intervenir en un proceso de amparo cuan-do se expuso los aspectos relevantes de la legitimidad para obrar. Otra de las reglas es la ausencia de la etapa probatoria que, se puede señalar, es la que esencialmente refleja la naturaleza del proceso de amparo y su finalidad. En efecto, este es un proceso restitutivo y declarativo, mas no constitutivo, por eso es que solo se requiere que se presenten los elementos probatorios ne-cesarios para acreditar la existencia del derecho y del acto lesivo. La ausen-cia de estos supone el rechazo de la demanda.

Otro de los temas que se abordan, y que es imprescindible para analizar el amparo, es el de las medidas cautelares, previsto en los artículos 15 y 16 del Código Procesal Constitucional. Su regulación resulta razonable, pues tiene por objeto garantizar que la protección que se pueda otorgar por el amparo a los derechos fundamentales no pierda sentido por el paso del tiempo, al ha-cer que el daño que ocasionara el acto lesivo se vuelva irreparable.

En el último capítulo se trata de las consecuencias o efectos del pronun-ciamiento de fondo, esto es, la sentencia. En este capítulo se abordan tres tópicos: el contenido de la sentencia, la ejecución de la sentencia y los efec-tos de las sentencias. Si bien en estricto no se trata de los efecefec-tos de las sen-tencias, sí se puede apreciar que como consecuencia de un pronunciamien-to de fondo que declara la afectación de un derecho y la inconstitucionalidad del acto lesivo, se puede solicitar de frente la represión de los actos homo-géneos. También se exponen las particularidades de la figura de la responsa-bilidad del agresor como correlato de la determinación de la vulneración de un derecho fundamental, así como su relación con el objeto de este proceso.

Finalmente, espero que esta obra permita conocer de manera operativa el proceso de amparo para que su uso, por parte de los justiciables y su aplica-ción por parte de los jueces constitucionales, pueda garantizar efectivamen-te la vigencia de los derechos fundamentales.

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CAPÍTULO 1

Aspectos generales

delamparo

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Aspectos generales del amparo

I. CONCEPTO

La esencia del proceso de amparo, se desprende de la necesidad de pro-teger los derechos fundamentales que la Constitución reconoce y garanti-za. En efecto, la naturaleza de norma jurídica de la Constitución(1)_{exige que}

se prevean mecanismos jurídico-procesales idóneos para hacer efectivas las disposiciones constitucionales. Entre estos mecanismos se encuentran los procesos constitucionales, que se clasificarán según el objeto de protección reservado a cada uno, en caso de que se pretenda garantizar a la persona la posibilidad de acceder a la tutela de sus derechos constitucionales para que pueda ejercerlos plenamente. Los procesos constitucionales, en general, y el amparo, en particular, juegan un papel importante en la concretización de la Constitución(2)_{. En ese sentido, el Tribunal Constitucional (TC) ha precisado}

que “[l]os ‘derechos fundamentales’ y los ‘procesos para su protección’ se han instituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos solo podrían ‘realizarse’ en la medida en que cuenten con mecanismos ‘rápidos’, ‘adecuados’ y ‘eficaces’ para su protección. Así, a los derechos fundamentales, además de su condición de derechos

subjeti-(1) La naturaleza de norma jurídica de la Constitución se desprende de los artículos 51 (que esta-blece la jerarquía normativa) y 138 (que obliga a los jueces a aplicar la Constitución e inaplicar la ley, en un caso concreto, cuando advierta que esta es inconstitucional). Asimismo, el deber de garantizar los derechos fundamentales, previsto en el artículo 44 de la Constitución, impone la obligación al Estado de implementar de la manera más adecuada los mecanismos para hacer efectivos estos derechos.

(2) STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 7.

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vos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, les es consustancial el establecimiento de mecanis-mos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo”(3)_.

1. Definición como derecho fundamental

Así, como veremos en el desarrollo de este trabajo, el amparo, o mejor di-cho, el acceso al amparo, es un derecho fundamental garantizado por el ar-tículo 200.2 de nuestra Constitución, y más específicamente en el arar-tículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH).

2. Definición como proceso constitucional

El Tribunal Constitucional, en las sentencias de los Expedientes N°s 0023-2005-PI/TC (f. j. 10) y 0266-2002-AA/TC (f. j. 6) ha señalado que los procesos constitucionales se diferencian de los procesos ordinarios debido a su naturaleza y ello atiende a cuatro criterios:

1. Por sus fines. Los procesos ordinarios no tienen por objeto esencial hacer efectivo el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos fundamentales.

2. Por el rol del juez. En los procesos constitucionales, el juez constitucional tiene un mayor control de la actuación de las partes.

3. Por los principios orientadores. Si bien los principios procesales se apli-can en los procesos constitucionales y en los ordinarios, se debe tener en cuenta que la aplicación de los principios en los procesos constitucionales es más intensa en función de los fines que persiguen.

4. Por su naturaleza. Los procesos constitucionales tienen un doble carácter subjetivo-objetivo, debido a que persiguen la vigencia de los derechos fun-damentales, tanto en su dimensión subjetiva como en su dimensión obje-tiva (como valores materiales del ordenamiento jurídico).

Por otro lado, al proceso constitucional de amparo se le ha conocido como un proceso de tutela de urgencia, pues “(…) ante la necesidad de tutelar el derecho antes de que este devenga en irreparable el proceso de amparo se constituye como un proceso de tutela de urgencia”. De ahí que solo se recu-rra a él “ante la ausencia de otros instrumentos procesales que resuelvan de

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manera eficaz la pretensión propuesta en la respectiva demanda”(4)_{. De este}

modo, el proceso de amparo se constituye como proceso expeditivo, diná-mico y sobre todo eficaz (recuérdese las características estipuladas en el ar-tículo 25 de la CADH)(5)_.

Asimismo, respecto de la necesidad de tutelar los derechos fundamen-tales de inmediato, a fin de no llegar a la irreparabilidad del derecho, el Tri-bunal Constitucional ha precisado que “[n]o es adecuado para este tipo de situaciones –a fin de suprimir las conductas agraviantes– el prolongado tiem-po que normalmente duran los procesos de carácter ordinario. Es tiem-por ello que se requiere de una tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se expresa mediante procesos más breves y eficaces”. Se trata, pues, de los procesos constitucionales(6)_.

Así, la Corte precisa señalando que la idoneidad de la regulación del recur-so se mide en tres aspectos:

1. Que sea un recurso útil, lo que será demostrado en la práctica judicial. 2. Que el Poder Judicial cuente con independencia para garantizar su

traba-jo en materia de protección de derechos fundamentales.

3. Que los mecanismos procesales permitan hacer efectiva la resolución que reconoce el derecho fundamental alegado.

La tutela de urgencia es una de las formas de la tutela diferenciada. Esta última surge a partir de las nuevas conductas que abarcaban derechos que, para cobrar efectividad, requerían formas adecuadas de protección(7)_{. La}

tu-tela de urgencia, en estricto, es aquella que debe brindar protección a la si-tuación jurídica que no puede ser protegida de manera adecuada por la tutela ordinaria. En ese sentido, se comporta como complemento de la tutela or-dinaria; en tanto que es el remedio procesal para el daño que podría ocasio-narse por el paso del tiempo si se le exige al justiciable que lleve su preten-sión constitucionalmente relevante en la vía ordinaria(8)_{. En efecto, “[la] tutela}

(4) STC Exp. N° 6720-2005-PA/TC, f. j. 3, STC Exp. N° 5814-2006-PA/TC, f. j. 5.

(5) RTC Exp. N° 2199-2007-PA/TC, f. j. 3. También se puede revisar sobre la naturaleza de tutela ur-gente del proceso de amparo en ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de

am-paro. 2a_{edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, y CAIRO ROLDÁN, Omar. “La consolidación del}

amparo subsidiario en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. N° 148, Gaceta Jurídica, Lima, 2005. (6) STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, f. j. 4.

(7) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes ini-ciales”. En: La formación del proceso civil peruano, Palestra, Lima, 2004, p. 808.

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de urgencia tiene por finalidad neutralizar o eliminar la frustración que puede producir el peligro en la demora durante la secuela de un proceso”(9)_.

Como se podrá advertir, la naturaleza restitutoria y de tutela de urgencia del proceso de amparo determinan sus presupuestos procesales y las reglas de su procedimiento. Así, los presupuestos procesales del amparo exigen que, entre otros requisitos, el demandante alegue un derecho constitucional y que los hechos estén vinculados directamente a su contenido constitucio-nal. Con ello debe quedar acreditada la titularidad del derecho y también la existencia del acto lesivo o reclamado(10)_{(que haya afectado o amenace con}

afectar el derecho fundamental).

Por último, su naturaleza restitutoria determina la prescindencia de la eta-pa probatoria. En efecto, en el caso concreto, el análisis del juez constitucio-nal se restringe a la delimitación del contenido constitucioconstitucio-nal del derecho alegado y a la evaluación de la validez del acto reclamado. Obviamente, el análisis de la validez del acto reclamado implica además un análisis de la ra-zonabilidad y proporcionalidad.

II. FINALIDAD Y OBJETO

1. Finalidad de la protección brindada por el amparo

Asimismo, el proceso de amparo, como todo proceso constitucional, de acuerdo con los artículos II del Título Preliminar y 2 del Código Procesal Cons-titucional (en adelante, CPConst.), tiene como finalidad garantizar la vigen-cia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución. A es-tos efeces-tos, el artículo 1 del CPConst. ha dispuesto que tales finalidades se logren con la reposición o restitución de las cosas al estado anterior a la amenaza de vulneración del derecho o a su vulneración efectiva(11)_{. Sobre}

el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que en: “Los procesos constitucionales se busca no solo la protección de los derechos fundamen-tales, sino también la constitucionalidad del Derecho objetivo. De ahí que se haya señalado que dichos procesos deben ser capaces de comprender no solo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, sino también la tutela objetiva de la Constitución”(12)_{. De esta manera se advierte que el}

(9) Ibídem, p. 819.

(10) Estos presupuestos procesales mencionados no eximen del cumplimiento de otros estableci-dos en la legislación pertinente como el agotamiento de las vías previas y el presentar la deman-da dentro del plazo establecido en la ley. Ver: ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 87-131. (11) STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, f. j. 5.

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ASPECTOS GENERALES DEL AMPARO

proceso de amparo tiene, en principio, una naturaleza restitutiva del orden constitucional (subjetivo-objetivo).

2. Objeto de su protección: actos u omisiones

El proceso de amparo tiene por objeto proteger los derechos constitucio-nales distintos a la libertad personal, y sus derechos conexos, y al acceso a la información pública y la autodeterminación informativa (protegidos por el hábeas corpus y hábeas data, respectivamente). En ese sentido, la Consti-tución, en el numeral 2 de su artículo 200, ha señalado que el amparo pro-cede “contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funciona-rio o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución (…)”. Los alcances y características de este proceso se inter-pretan de conformidad con el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (de conformidad con los artículos 55 y 56, y la cuarta dis-posición final y transitoria de la Constitución). Esta disdis-posición de Derecho In-ternacional señala que el proceso que tenga por objeto la protección judicial de los derechos constitucionales de las personas, debe ser un recurso senci-llo, rápido y efectivo ante los jueces o tribunales competentes.

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Causales de la procedencia de la

demanda de amparo

I. LA APLICACIÓN DE LAS CAUSALES DE PROCEDENCIA Y SU RELA-CIÓN CON LOS PRINCIPIOS PROCESALES CONSTITUCIONALES 1. Cuestiones generales

Las causales de procedencia en el amparo, como en todo proceso, cum-plen una función específica, no para dificultar su acceso, sino porque su ob-jeto es tan especializado y la necesidad de su protección tan urgente, que ac-ceder a este tipo de procesos exige que se cumplan con estos requisitos de manera escrupulosa.

En efecto, el cumplimiento de los requisitos procesales permite garantizar, en alguna medida, que la materia que se va a discutir sea estrictamente cons-titucional y que esté referida a la protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, el cumplimiento de las formas procesales no supone, en modo alguno, el sacrificio de un derecho fundamental que requiera protec-ción urgente en un caso concreto. Y es que no podemos olvidar que el cum-plimiento de estos requisitos tiene como finalidad garantizar que lo discutido esté íntimamente vinculado a la protección constitucional de un derecho fun-damental. Por lo tanto, la exigibilidad de dichos requisitos debe estar encami-nada a la finalidad para la cual fueron previstas, esto es, la protección consti-tucional de uno o más derechos fundamentales.

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A tales efectos, es necesario que las formas procesales se rijan com-plementariamente por los principios procesales que se han previsto en el CPConst. Al respecto, el profesor Castillo Córdova ha señalado que estos in-forman la legislación procesal, inspirando el establecimiento de las reglas procesales(13)_{. Así, no son meras declaraciones vacías, sino que tienen un}

contenido normativo, que es exigible ante el órgano jurisdiccional que conoz-ca de un conoz-caso concreto en el que se hace indispensable su apliconoz-cación.

Ahora bien, tratar este tema, la aplicación de los principios procesales constitucionales, dentro de esta sección tiene por finalidad introducir algunos criterios que van a permitir emplear adecuadamente las causales de improce-dencia de conformidad con la Constitución, el CPConst. y el artículo 25 de la CADH; de manera que la tutela que debe brindar el proceso de amparo debe-ría garantizar que se concreten por lo menos cuatro pretensiones de acuerdo con su naturaleza: “a) el derecho del hombre a peticionar ante la justicia; que el juez no anteponga cuestiones técnicas para oír la pretensión que se fun-damenta, debiendo otorgar suficientes oportunidades para alegar y probar; c) que se otorgue derecho al contradictorio, es decir, que no propicie en caso alguno la indefensión, y d) que la sentencia constituya una resolución justa y fundada de los derechos que fueron afirmados”(14)_.

2. La aplicación de los principios procesales previstos en el artículo III del Código Procesal Constitucional

Como ya se adelantó, la exigencia del cumplimiento de requisitos proce-sales podrá ceder ante la necesidad de que se proteja un derecho fundamen-tal. Para ello resulta importante y de gran utilidad el reconocimiento de los principios que rigen los procesos constitucionales, establecidos en el artícu-lo III del Títuartícu-lo Preliminar del CPConst., que son artícu-los que se aplican, de modo general, a todos los procesos en cuanto sea necesario.

Así, entre los principios que prevé el CPConst. está el principio de flexibi-lidad o el de informaflexibi-lidad, por el cual el juez constitucional tiene la obligación de adecuar las formalidades previstas en atención a las finalidades de los pro-cesos constitucionales que, como vimos en el capítulo anterior, es proteger los derechos fundamentales y garantizar la supremacía constitucional.

(13) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El título preliminar del Código Procesal Constitucional”. En:

Estu-dios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constituciona-les y jurisprudencia artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 47 y 48.

(14) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Amparo. Doctrina y

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CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

Al respecto, cabe destacar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el caso El Frontón, en el que se usó un argumento que fundamentaba el rechazo del recurso de agravio constitucional presentado por el Instituto de Defensa Legal, pero que en realidad permite justificar la flexibilidad de las formas en atención a la vigencia de los derechos. Así, se precisó que “(...) la justicia constitucional debe guardar un justo equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y la seguridad jurídica y equidad procesal que aseguran la estabilidad y confiabilidad de los procesos constitucionales”(15)_.

En ese mismo sentido se ha previsto el principio pro actione, por el cual ante la duda de la continuación del proceso, se debe preferir este. Este prin-cipio supone que ante la duda de la aplicación de una causal de improceden-cia de una demanda, antes que su rechazo, se deberá preferir su inaplicación y la continuación del proceso. Por lo tanto, con esto queda claro que una cau-sal de improcedencia solo podrá ser aplicada cuando sea plenamente verifi-cable en el caso presentado(16)_{. De ahí que se advierte que existe una}

obliga-ción para interpretar las formas procesales de modo que se asegure que los justiciables no se queden sin la protección de sus derechos.

Respecto de los principios de celeridad y economía procesal, estos deben aplicarse en función de la finalidad de los procesos constitucionales. De ahí que se puede precisar que “si bien ha de procurarse la rapidez y la prontitud para llegar a una resolución en todo proceso judicial (...), ello no puede des-virtuar la protección de la persona como fin supremo de la sociedad y del Es-tado (artículo 1 de la Constitución)”. Todo acto de celeridad debe tener como propósito esencial el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva(17)_.

Por lo demás, la celeridad procesal inspira de manera especial la tramita-ción del proceso de amparo, pero su aplicatramita-ción no supone, en modo alguno, que se obvien etapas del proceso que no solo garanticen los derechos de las partes, sino también la adecuada determinación de la vulneración del dere-cho, si esta se ha producido. Mientras que la economía procesal exige que a los justiciables no se les someta a procedimientos o trámites que al ser inne-cesarios demoran la satisfacción de la protección del derecho(18)_.

También se han previsto los principios de dirección judicial, inmediación y socialización del proceso. En cuanto al primero se puede mencionar que se trata, por decirlo de alguna manera, del principio por el cual el juez es el que

(15) RTC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC, f. j. 14.

(16) Ver SSTC Exps. N°s 01049-2003-AA/TC, f. j. 4; 2302-2003-AA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N° 00506-2005-PA/TC, f. j. 4, entre otras resoluciones del Tribunal Constitucional.

(17) STC Exp. N° 06712-2005-PHC/TC, f. j. 29. (18) STC Exp. N° 00101-2008-Q/TC, f. j. 8.

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determina, tras advertirlo, la aplicación de los principios procesales referidos en este apartado, así como la orientación de los procedimientos del proce-so constitucional.

El principio de inmediación procesal, por su parte, garantiza que el juez tenga el mayor contacto posible con los sujetos procesales y con los elemen-tos de prueba, de forma que se garantice que este conozca perfectamente la materia que se está discutiendo(19)_.

No obstante todo lo mencionado, se debe considerar que la aplicación de estos principios en los casos en que se deba optar por la flexibilización de las formas o por la continuación del proceso a pesar de la duda razonable de la existencia de causales de improcedencia de la demanda, para proceder a analizar el fondo de la controversia se debe garantizar el derecho de defen-sa de ambas partes procedefen-sales, sin que ello signifique caer en un excesivo ritualismo(20)_.

Es decir, el equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y las formas procesales al que hacíamos mención, debe entenderse como una exigencia para que al momento de decidir, el juez deba verificar que su deci-sión no afecte ningún derecho de orden procesal de las partes, pero además deben existir suficientes elementos que permitan concluir que se puede re-solver sobre el fondo de la controversia.

3. Sobre el principio de iura novit curia y su aplicación en los procesos constitucionales

El CPConst., en su artículo VIII del Título Preliminar, reconoce la aplicación del principio de iura novit curia, al prescribir que el juez tiene la obligación de aplicar el derecho que corresponda en la controversia que se pone a su cono-cimiento; el cual se aplica solo cuando la demanda no adolezca de alguna im-procedencia prevista en el CPConst.

En este punto realizaremos algunas precisiones al artículo VIII del TP de conformidad con la jurisprudencia constitucional(21)_{. Así, por este principio,}

el juez tiene el poder-deber de alterar la fundamentación jurídica de la pre-tensión constitucional, identificando el derecho comprometido porque no se

(19) SSTC Exps. N°s 10340-2006-PA/TC, f. j. 8 y 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5; entre otros.

(20) Al respecto, ver STC Exp. N° 04587-2004-AA/TC, f. j. 18. En esta sentencia, se rechaza la posi-bilidad de declarar la nulidad de lo actuado en el afán de garantizar de cumplir con la legalidad, sin que ello obedezca a la protección de un derecho fundamental.

(21) Estos criterios han sido establecidos y desarrollados en la STC Exp. N° 569-2003-AC/TC, f. j. 5-13.

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haya expresado o lo haya sido erróneamente. Empero, este poder deber-de-ber del juez no lo faculta a alterar el objeto de la pretensión (la represión del acto lesivo) ni los hechos que la fundamentan. No puede, en efecto, pronun-ciarse sobre la base de hechos que no se hayan alegado o incorporados por las partes al proceso. Esto es así por cuanto los hechos se originan con an-terioridad al inicio del proceso y pertenecen a las partes, por lo que se debe respetar lo que estas piden en función de los hechos que alegan.

La aplicación de este principio no afecta el principio de congruencia de las sentencias, pues el juez solo podrá desvincularse de lo alegado en la de-manda con la finalidad de satisfacer los fines de los procesos constitucio-nales (artículo II del TP del CPConst.) respecto de los derechos que se han lesionado. Además, se requiere que la adecuación al derecho alegado sea correcta y conforme con la naturaleza particular del proceso de amparo, que se diferencia de cualquier otro proceso judicial ordinario(22)_{y de otro proceso}

constitucional.

Es decir, por este principio el juez constitucional tiene la obligación de apli-car el derecho que corresponda aun cuando en la demanda no haya sido ale-gado o lo haya sido defectuosamente. En ese sentido, el juez constitucional no podría declarar la improcedencia de la demanda, sino por el contrario, lue-go de haber descartado cualquier otra causal de improcedencia, debería in-gresar a analizar el fondo de la demanda, centrando su pronunciamiento en los alcances del contenido constitucionalmente protegido del derecho.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que podrá alterar la pre-tensión cuando se pueda determinar la voluntad implícita del demandante, a pe-sar de que no fue correctamente alegada o simplemente no lo alegó. Eviden-temente, esta voluntad implícita se desprende de los hechos sobre los que se sostiene el caso.

La alteración de la pretensión debe preservar la relación entre el petitum y la causa pretendi, es decir, entre la solicitud que se realiza al juez constitu-cional para que expida una resolución que proteja un derecho fundamental y la determinación e indicación del hecho que fundamenta el derecho que se alega (la razón que justifica la solicitud). Para ello es necesario que se deter-mine cuál es el objeto del proceso, pues sobre ello el juez determinará el pe-titorio y aplicará la norma constitucional respectiva.

Además de lo mencionado, advertimos que la aplicación del principio en cuestión debe realizarse por un juez competente de acuerdo a las normas

(22) Así lo precisó el Tribunal Constitucional, de manera específica en la STC Exp. N° 905-2001-AA/ TC, f. j. 4.

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procesales vigentes. En efecto, la competencia del juez constitucional debe estar válidamente determinada, así como descartada cualquier otra causal de improcedencia de la demanda de acuerdo, entre otros, con el artículo 5 del CPConst. Solo a partir de ahí, se le considerará competente para conocer y absolver las cuestiones relacionadas con el petitorio constitucional del proce-so. Si se puede determinar que el juez ante el cual se presentó la demanda es competente para conocerla, entonces podrá analizar si se puede alterar la pretensión, aplicando el derecho que corresponde a los hechos alegados; de lo contrario deberá rechazar la demanda(23)_.

En conclusión, en aplicación de este principio(24)_{, si en la demanda}

consti-tucional no se expresó el derecho que se encuentra comprometido, o si este fue expresado de manera equivocada, el juez tiene el poder-deber de alterar la fundamentación jurídica de la pretensión contenida en la demanda consti-tucional, sin que ello altere el fin de la pretensión (la represión del acto lesivo) ni los hechos que la fundamentan. Y es que, por la vinculación al derecho de motivación, el juez está obligado a pronunciarse solo sobre hechos que hayan sido alegados por las partes del proceso. De este manera, aunque se haya al-terado la pretensión constitucional, debe observarse, aún, la existencia de una relación entre el petitum y la causa pretendi; es decir, entre la solicitud de tu-tela a un derecho fundamental, y la determinación e indicación del hecho que fundamenta la lesión de tal derecho fundamental.

II. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA GENERALES

1. Contenido constitucional de los derechos fundamentales. Sustento constitucional directo

La primera causal de improcedencia prevista en el artículo 5 del CPConst. es la contemplada en su numeral 1, por el que se establece que la demanda será declarada improcedente cuando el juez constitucional advierta que los hechos que en ella se invocan y su petitorio no se refieran directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho. Es decir, se debe ana-lizar si los hechos alegados forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental. Asimismo, el artículo 38 del mismo cuer-po normativo ha prescrito que es improcedente la demanda de amparo para la tutela de un derecho sin sustento constitucional directo o que no está refe-rido a sus aspectos constitucionalmente protegidos. Esto no quiere decir que

(23) Es necesario que se evalúe este punto, pues puede que los hechos alegados no solo no es-tén relacionados con el derecho que se invoca en la demanda, sino que simplemente no ten-gan relevancia constitucional alguna (y, por ello, no se encuentren protegidos por otro derecho constitucional).

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se anticipe que la demanda sea declarada fundada, sino supone solamente analizar si lo cuestionado tiene relevancia constitucional, lo que es necesario para iniciar un proceso constitucional.

El contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se determina por aquellas manifestaciones esenciales de los principios y va-lores que lo informan y de los que se desprenden conductas reservadas a su titular. Por un lado, están las premisas generales reconocidas como manifes-taciones de un derecho fundamental, y, por otro lado, manifesmanifes-taciones que, no siendo expresas, forman parte de dicho contenido, cuyo reconocimiento se formula a partir de una evaluación en cada caso concreto(25)_.

Ahora, con relación al sustento constitucional directo de los derechos fun-damentales que pueden tutelarse por el amparo, no solo debe entenderse el contenido de los derechos desde una perspectiva formal, es decir, no solo re-quiere como fuente a las disposiciones constitucionales; sino que, desde una perspectiva material, en atención al principio pro homine, se debe compren-der también tanto los tratados de compren-derechos humanos como la jurisprudencia que sobre la materia se haya desarrollado(26)_.

La determinación del contenido constitucional del derecho fundamental, requiere la consideración de estas dos pautas:

a. Se debe constatar que el ámbito del derecho que se alega como afecta-do tenga una base normativa, sea en la Constitución, trataafecta-dos sobre dere-chos humanos o jurisprudencia constitucional. El contenido constitucional de un derecho se determina, en principio, por el propio texto de la Cons-titución y, en segundo lugar, también por las demás disposiciones consti-tucionales e internacionales.

b. Se exige que se aleguen hechos referidos directamente al ámbito norma-tivo del derecho establecido a través de las interpretaciones que realice el juez constitucional. Esto está relacionado al reconocimiento de una nor-ma de derecho fundamental, esto es, el sentido interpretativo que le brin-da el juez constitucional a una disposición o enunciado normativo(27)_.

Por su parte, mediante sentencia recaída en el Expediente N° 1417-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional señaló que para estimar la pretensión de

(25) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los de-rechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica, N° 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2005, pp. 144-149.

(26) STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 8. (27) STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 23-27.

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acuerdo con el contenido constitucional del derecho invocado, tal pretensión debe cumplir por lo menos dos condiciones:

a. La pretensión debe ser válida, es decir, debe estar reconocida o deducida de un sentido interpretativo (norma) válido que se ha atribuido a una dis-posición (enunciado normativo).

b. La pretensión, además, debe estar referida directamente a un ámbito del derecho constitucional alegado.

Asimismo, el Tribunal ha establecido tres fases o etapas para determinar si se ha producido una afectación al contenido constitucional de un derecho fundamental(28)_:

a. Primera fase, consiste en determinar el ámbito normativo del derecho fundamental (que como ya se mencionó, se debe determinar a partir de las disposiciones constitucionales o internacionales).

b. Segunda fase, se determina si el acto reclamado constituye una interven-ción en el contenido constitucionalmente protegido del derecho.

c. Tercera fase, se evalúa la justificación de la intervención realizada en el contenido del derecho fundamental.

También, en cuanto a los ámbitos protegidos de los derechos fundamen-tales por el proceso de amparo, el Colegiado ha formulado dos precisiones que están íntimamente vinculadas al artículo 5.1 del CPConst.(29)_:

1. No se podrá acudir al amparo cuando se invoquen derechos que no osten-ten carácter o relevancia constitucional, como son los de orden legal o ad-ministrativo. Empero, ello no supone el desconocimiento de la existencia de derechos de relevancia constitucional, cuyo desarrollo está delegado a la ley, el reglamento o el acto entre particulares. Estos también merecen protección por el proceso de amparo.

2. Las pretensiones que reciben protección por un proceso ordinario y no por un proceso constitucional, no podrán ser protegidos por el proceso de amparo, aun cuando estén referidas al contenido constitucional, de un derecho. Así, por ejemplo, en el caso del amparo contra resolución judi-cial, no se acogerán aquellas pretensiones que persigan una nueva valora-ción de la prueba, pues esto es materia exclusiva de la jurisdicvalora-ción

ordina-(28) STC Exp. N° 0665-2007-PA/TC, ff.jj. 5-8. (29) RTC Exp. N° 3227-2007-PA/TC, f. j. 3.

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ria, a pesar de que la pretensión esté referida directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho en cuestión.

Por último, es importante aclarar que estas reglas contenidas en disposicio-nes del Código Procesal Constitucional no introducen una nueva causal de pro-cedencia para los procesos constitucionales, distinta a la prevista en la Cons-titución. En efecto, el texto constitucional, en su artículo 200.1, establece que el proceso de amparo procede para la protección de los derechos constitucio-nales, en consecuencia, no podría tutelarse un derecho que no tiene conteni-do constitucional, o que invocánconteni-dose, los hechos alegaconteni-dos no responden a la vulneración real de su contenido constitucional, en los términos expresados.

2. Titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas

En atención al artículo 5.1 del CPConst. desarrollado en el apartado ante-rior, es conveniente hacer referencia a la titularidad de las personas jurídicas de los derechos fundamentales, con la finalidad de precisar no solo cuáles son los derechos que puede titularizar una persona jurídica, sino también cuá-les son los criterios que deben tomarse en cuenta para tutelar sus derechos fundamentales a través del amparo.

Así, los derechos fundamentales son atributos que, en principio, titulari-zan las personas humanas; pero, también se les reconocen derechos funda-mentales a las personas jurídicas. En efecto, nuestra Constitución ha recono-cido a toda persona el derecho de asociarse (numeral 17 del artículo 2), por el cual las personas tienen la facultad de integrarse y desarrollar actividades con un fin común, así también garantiza el derecho de autoorganizarse. La efica-cia de este derecho se concreta cuando se asegura que a las asoefica-ciaciones que se forman se les doten de los mecanismos de protección jurídica idó-neos para el logro de sus fines y salvaguarda de sus intereses.

Al respecto, el Tribunal ha precisado que “toda persona jurídica, salvo situaciones excepcionales, se constituye como una organización de perso-nas naturales que persiguen uno o varios fines, pero que, para efectos de la personería que las justifica en el mundo de las relaciones jurídicas, adopta una individualidad propia; esto es, la forma de un ente que opera como cen-tro de imputación de obligaciones, pero también, y con igual relevancia, de derechos”(30)_.

Los derechos fundamentales que puede titularizar una persona jurídica, no son todos los que les asiste a las personas humanas, sino solo aquellos que pueden responder a su naturaleza. En efecto, habrá derechos que por

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su contenido solo pueden ser titularizados por las personas humanas, y ha-brá otros cuya protección puede extenderse a las personas jurídicas. No obs-tante, como veremos, no se trata de una lista cerrada de derechos, sino una lista abierta, pues además de depender de la naturaleza de la persona jurídi-ca, depende también de las circunstancias en que una determinada conduc-ta afecconduc-ta a los derechos de esconduc-tas.

Ahora bien, con relación a los derechos que podría titularizar una perso-na jurídica, el Colegiado Constitucioperso-nal ha establecido como jurisprudencia vinculante (f. j. 14), en virtud del artículo VI del Título Preliminar del CPConst., una lista que es meramente enunciativa. Estos son:

• El derecho a la igualdad ante la ley (artículos 2, inciso 2; 60 y 63).

• Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensa-miento. El derecho a fundar medios de comunicación (artículo 2, inciso 4). • El derecho de acceso a la información pública (artículo 2, inciso 5).

• El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (artículo 2, inciso 5, párrafo segundo).

• El derecho a la autodeterminación informativa (artículo 2, inciso 6). • El derecho a la buena reputación (artículo 2, inciso 7).

• La libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2, inciso 8).

• La inviolabilidad de domicilio (artículo 2, inciso 9).

• El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (artículo 2, inciso 10).

• La libertad de residencia (artículo 2, inciso 11). • El derecho de reunión (artículo 2, inciso 12). • El derecho de asociación (artículo 2, inciso 13). • La libertad de contratación (artículo 2, inciso 14).

• La libertad de trabajo (artículo 2, inciso 15, y artículo 59). • El derecho de propiedad (artículo 2, inciso 16).

• El derecho a la participación en la vida de la nación (artículo 2, inciso 17). • El derecho de petición (artículo 2, inciso 20).

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• El derecho a la nacionalidad (artículo 2, inciso 21).

• El derecho a la inafectación de todo impuesto que afecte bienes, activida-des o servicios propios en el caso de las universidaactivida-des, institutos superio-res y demás centros educativos (artículo 19).

• La libertad de iniciativa privada (artículo 58).

• La libertad de empresa, comercio e industria (artículo 59). • La libre competencia (artículo 61).

• La prohibición de confiscatoriedad tributaria (artículo 74).

• El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139, inci-so 3).

3. Sobre el acto lesivo

Este tema también está íntimamente ligado a la noción del contenido constitucionalmente protegido, pues a través de su concepción se podrán determinar las características del acto que atenta contra este contenido, y la posibilidad de restringirlo o controlarlo a través del amparo.

Así, la lesión comprende un concepto más amplio que abarca tanto la restricción como la alteración del contenido del derecho. Y este, al mismo tiempo, se traduce en una afectación del contenido constitucionalmente pro-tegido de un derecho fundamental, que puede ser sometido a control cons-titucional por parte del amparo, y se configura como una vulneración concre-ta o como una amenaza, que no requiere la concreción de la vulneración(31)_.

La noción de agravio o de agresión está relacionada intrínsecamente con la noción de daño producido por un funcionario, una autoridad o un particular(32)_.

Asimismo, un acto lesivo lo es por ser ilegal (o inconstitucional) o por su arbi-trariedad. Es ilegal cuando es contrario a la ley o a la Constitución. Cuando se trata de un acto arbitrario, es porque este, aun cuando sea legal o formalmente constitucional, no tiene justificación, o no responde a la información o datos de la realidad, o a criterios razonables u objetivos(33)_.

(31) SALGADO, Alí Joaquín y VERDAGUER, Alejandro César. Juicio de amparo y acción de

inconsti-tucionalidad. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 92.

(32) BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Porrúa, México D. F., 1971, pp. 280-281. (33) Al respecto, se debe ver la STC Exp. N° 00090-2004-AA/TC, ff. jj. 12-18.

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De ahí que para determinar si es que se ha producido una afectación a un derecho fundamental se requiere tomar en cuenta los elementos que con-figuran el acto lesivo. Para ello, se deberá atender a la clasificación que se haga de estos, de acuerdo al tiempo de su realización, al modo de afectación, a su reparabilidad, a la subsistencia de la lesión, a la evidencia de la lesión y a su consentimiento(34)_.

Según la primera clasificación, es decir, el tiempo de realización de los ac-tos lesivos, se puede destacar que en el caso Taj Majhal(35)_{, se han señalado}

los tipos de actos lesivos que pueden presentarse y estos son:

a. Actos pretéritos o pasados: Son aquellos que se han suscitado en el pa-sado y que han afectado derechos fundamentales o que han representa-do una amenaza antes de la presentación de la demanda de amparo. En este caso, para que tales derechos reciban tutela se debe acreditar que aún pueden ser reparados por la actividad jurisdiccional (es decir, restitui-dos al estado anterior a la violación o amenaza producida).

b. Actos presentes: Son aquellos que se vienen ejecutando al momento de la interposición de la demanda constitucional, y que seguirán surtiendo efectos hasta el momento de la decisión final.

c. Actos de tracto sucesivo o continuados: Son aquellos que se han pro-ducido y que siguen produciéndose sin solución de continuidad; es de-cir, se ejecutan sucesivamente y sus efectos se producen y reproducen periódicamente.

d. Actos futuros: Son aquellos que, al momento de interponer la demanda de amparo, aún no se han realizado, pero que representan una amenaza a los derechos por su próxima consumación. Estos, a su vez, se subcla-sifican en actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los prime-ros son los que están muy lejos de producirse; mientras que los segundos son aquellos que están próximos a producirse irremediablemente, esto es, en un periodo muy breve de tiempo. Estos últimos son los únicos am-parables por este proceso constitucional.

En segundo lugar, se tienen los actos lesivos clasificados de acuerdo a su modo de afectación. Estos son:

(34) Para analizar los tipos de actos lesivos que se presentan en la jurisprudencia revisamos y segui-mos la obra de ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 124-134.

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a. Actos comisivos: Son aquellos actos que implican un hacer o amenaza de hacer o de realizar una conducta ilegítima que representa una agresión a los derechos fundamentales.

b. Actos omisivos: Son aquellos actos que implican la abstención de una conducta que debe ser ejecutada en cumplimiento de un deber jurídico. Los actos lesivos, de acuerdo con la posibilidad de su reversibilidad, es decir, de acuerdo con la reparabilidad del derecho afectado, se clasifican en: a. Actos reparables: Estos son susceptibles de ser sometidos a un proceso

constitucional. La reparación a la que se hace referencia en este caso es a la restitución de las cosas al estado anterior a la vulneración o a la pre-sentación de la amenaza; por ello se requiere que la afectación no se haya consumado de manera tal que se vuelva irreparable el daño causado. b. Actos irreparables: Estos actos no pueden ser sometidos a control

cons-titucional, pues ya no son reversibles, con lo cual no se podría cumplir la función restitutoria del proceso de amparo. No obstante ello, como vere-mos, se hará una diferencia entre aquellos que se convirtieron en irrepara-bles antes de la presentación de la demanda (numeral 5 del artículo 5 del CPConst.) y los que se tornan irreparables después de que se presenta la demanda (segundo párrafo del artículo 1 del CPConst.).

Los actos lesivos también se clasifican de acuerdo a la subsistencia de la lesión, la que a pesar de estar relacionada con la reparabilidad de los actos, está más bien vinculada con la vigencia del acto. Este elemento determina la posibilidad de que el derecho sea protegido por el amparo, pues si no está vi-gente la lesión, lo más probable es que el derecho deba ser tutelado por una vía en el ámbito ordinario(36)_{. Así, conforme a esta, los actos son:}

a. Actos subsistentes: Son aquellos actos que permiten advertir que la le-sión subsiste al momento de resolver la controversia constitucional. b. Actos insubsistentes: Son aquellos actos que habiendo originado una

le-sión en un derecho fundamental, esta no subsiste a la interposición de la demanda o con posterioridad a ella.

Asimismo, los actos lesivos también pueden clasificarse de conformidad con la evidencia de la lesión producida. Así, estos pueden ser:

a. Actos manifiestos: Estos actos son susceptibles de control constitucio-nal, pues evidencian una afectación concreta. Así, “la lesión o amenaza

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al derecho fundamental debe ser indubitable, clara o evidente, o, en todo caso, que la agresión pueda ser verificada a través de un breve debate probatorio, congruente con la urgencia del procedimiento del amparo”(37)_.

En ese sentido, lo manifiesto de la agresión no se verifica con su exten-sión o magnitud, o que pueda reconocerse esta sin el menor análisis. Más bien se pretende que lo manifiesto esté relacionado con lo verosímil de la lesión(38)_.

b. Actos no manifiestos: Estos actos, no es que ocasionen un daño menos grave, o menos intensos a los derechos fundamentales, sino que simple-mente no pueden ser verificables de inmediato, o de manera indubitable. Requieren, al interior de un proceso, una etapa probatoria que permita co-rroborar su existencia y su ilegalidad o arbitrariedad. Por ello, estos actos no podrán ser analizados en un proceso constitucional, sino por otros pro-cesos judiciales que permitan realizar la actividad necesaria para acreditar la existencia indubitable del acto, así como la lesión que produjo(39)_.

Por último, tenemos a los actos lesivos clasificados según el consenti-miento de su ejecución. Entre los cuales están los siguientes:

a. Actos consentidos: Entre estos podemos encontrar aquellos actos que se consienten tácitamente, lo que se produce cuando el afectado incurre en la causal de improcedencia por caducidad o prescripción, es decir, cuando transcurrió el plazo para ser reclamado en sede constitucional. En el otro supuesto están los actos consentidos expresamente, mediante acciones o signos inequívocos e indubitables que evidencien la aceptación de la le-sión. En ambos casos la demanda será declarada improcedente(40)_.

Empero, antes de declarar su improcedencia, se debe analizar el caso en concreto y relacionarlo con el carácter irrenunciable del derecho. Así, ha-brá ciertos actos lesivos que serán consentidos y que no podrán ser con-trolados por tratarse de renuncia al ejercicio de algunas potestades del de-recho, pero no cuando se trate de la renuncia del mismo derecho.

(37) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit. p. 132.

(38) Al respecto, ver GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit. p. 285.

(39) SBDAR, Claudia Beatriz. Amparo de derechos fundamentales. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 113.

(40) BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 247. El autor, al referirse al amparo contra normas, en particular, que “Ahora bien, si se impugna por inconstitucionalidad un precepto legal determinado que sea la causa o antecedente de aplicabilidad de otro al que el afectado se acogió, es evidente que, por haberse observado el efecto o consecuencia de la disposición atacada, se consintió esta, siento, por lo tanto, improcedente el amparo respectivo. Igualmente, a la misma conclusión se debe llegar si el precepto impugnado por la vía constitucional es el medio o conducto necesario para aplicar una disposición legal a la que el afectado se ha acogido”.

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b. Actos no consentidos: Son aquellos actos que se reclaman como lesivos dentro del plazo establecido en la ley (60 días, en general, y 30 días para el caso de amparo contra resoluciones judiciales, en particular). No obstan-te, como hemos visto previamenobstan-te, la exigibilidad de las formas, como el de los plazos para reclamar, debe relativizarse en atención a la adecuada y oportuna protección de los derechos fundamentales.

Como conclusión podemos señalar que un acto susceptible de ser contro-lado por un proceso constitucional debe ocasionar una lesión manifiesta, cier-ta y actual a un derecho constitucional y que permicier-ta lograr la finalidad de es-tos procesos, es decir, la restitución del derecho afectado; caso contrario, la demanda será declarada improcedente.

4. Las características de la amenaza como acto lesivo de un derecho constitucional

Las clasificaciones y elementos del acto lesivo, expuestas en el aparta-do anterior, serán de utilidad para analizar cuánaparta-do procede la demanda en ca-sos de amenaza de agresión. La amenaza(41)_{tanto como la afectación misma,}

constituye una agresión a los derechos fundamentales. Así, la protección de los derechos en estos casos exige que, en primer lugar, se evite la concre-ción de la amenaza y que esta desaparezca como auténtica agresión a los de-rechos fundamentales.

La protección efectiva a los derechos fundamentales y la prevención de su afectación son los elementos esenciales para determinar la actuación del juez constitucional frente a la amenaza. Es decir, “cuando hubiere contra ese derecho una amenaza ilegal de tal magnitud que lo pusiere en peligro efecti-vo e inminente. De este modo, incluye aquellas situaciones que aunque no hubieren sucedido habrán de producirse inmediatamente”(42)_.

Así, el artículo 2 del CPConst. establece que la amenaza a un derecho constitucional que se alega en una demanda debe ser cierta e inminente. Lo que se traduce en que, por un lado, existan datos objetivos de que el acto vaya a concretarse y, por otro, que existan datos objetivos de que vaya a producirse próximamente, en un corto lapso de tiempo. Ello supone que tal amenaza se acredite de forma fehaciente, y no que suponga solo una alega-ción sin que existan datos objetivos(43)_.

(41) Sobre el particular revisar CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La amenaza como modalidad de agre-sión de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. N° 175 .Gaceta Jurídica, Lima, ju-nio 2008. pp. 181-190.

(42) SALGADO, Alí Jo aquín y VERDAGUER, Alejandro César. Ob. cit., p. 93. (43) STC Exp. N° 00987-2004-AA/TC, f. j. 2.

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Ahora bien, cuando hablamos de actos de inminente realización, debe-mos atender a la diferencia planteada dentro de los actos futuros, en ac-tos futuros remoac-tos y los inminentes. Los acac-tos futuros inminentes son los que serán objeto de control en un proceso constitucional, porque están muy próximos a realizarse de manera segura y pronta, en un lapso de tiempo bre-ve o que esté en ejecución(44)_.

Este acto lesivo debe ser actual y real, es decir, no debe basarse en una suposición o conjetura, tampoco incluye los actos preparatorios. Ha de pre-cisarse que el bien tutelado debe ser objetivo y concreto(45)_{. De esta manera}

el acto que amenaza el derecho fundamental alegado debe representarle un perjuicio real, tangible, concreto e ineludible(46)_.

5. Agotamiento de las vías previas. Excepciones

Se ha entendido que las vías previas constituyen un límite al acceso al re-curso de amparo, lo cual se basa en tres fundamentos:

1. La naturaleza excepcional del proceso de amparo.

2. Evitar una sobrecarga de procesos ante los órganos jurisdiccio- nales.

3. Brindar a la Administración la posibilidad de rectificar su actuación, para que pueda revisar su decisión antes de que el administrado recurra al ór-gano jurisdiccional(47)_.

Sin embargo, entenderlo así sería entender que la vía previa constituye una carga para el administrado, quien además de soportar la violación a sus derechos fundamentales por parte de la Administración, debe además seguir un procedimiento, cuyo tránsito no lo exige la Constitución, que lo haga so-portar la afectación en un tiempo prolongado.

Si revisamos el artículo 200 numeral 2 de la Constitución podemos afir-mar que recorrer la vía previa administrativa no es un requisito legítimamen-te exigible si se trata de una carga para el administrado y un privilegio para la Administración, pero sí con el objeto de revisar su actuación(48)_{. Es por}

ello que debe entenderse que el agotamiento de la vía previa es un

dere-(44) STC Exp. N° 04567-2006-PHC/TC, f. j. 2.

(45) Ver SSTC Exps. N°s 2435-2002-HC/TC, 2468-2004-HC/TC y 5032-2005-HC/TC. También ver STC Exp. N° 2215-2007-PHC/TC.

(46) STC Exp. N° 00477-2002-AA/TC, f. j. 3.

(47) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., pp. 233-234. (48) STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 3.

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cho para el administrado, pues, de este modo, podrá obtener la protección de su derecho antes de acudir al órgano jurisdiccional(49)_{. Aún así, el}

Colegia-do Constitucional ha estableciColegia-do que se trata de un requisito consustancial al proceso de amparo, el cual debe ser cumplido de manera obligatoria en los términos que los recursos impugnatorios han sido previstos en la ley (cum-pliendo los requisitos y dentro de los plazos fijados)(50)_.

De ahí que cuando se advierta, objetivamente, que el administrado no ob-tendrá tutela a su derecho por la vía administrativa, podrá acudir al proceso de amparo sin que le sea exigible su agotamiento. En efecto, si la Adminis-tración se ha ratificado en su posición de validez del acto impugnado(51)_{; o si la}

vía previa no es idónea ni eficaz para la protección del derecho fundamental alegado, y por el contrario, resulta más perjudicial o dañoso, no debe exigirse su tránsito(52)_{. La idoneidad de la vía previa implica que esta deba ser apta para}

permitir el reconocimiento del derecho fundamental y la eficacia implica que deba ser operativa, vigente y actual; es decir, no basta con la sola previsión le-gal de la vía previa.

Por lo demás, cuando medie duda sobre la existencia de la vía previa o so-bre la procedencia de la demanda por no haber agotado la vía previa, debe preferirse siempre la prosecución de la demanda, de conformidad con el prin-cipio pro actione(53)_.

Con relación a las excepciones al agotamiento de la vía previa, el artículo 46 del CPConst. ha previsto que este no será exigible si:

1. Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida

2. Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irre-parable. Así, una excepción que se ha reconocido a nivel jurisprudencial es cuando la demanda busque la tutela del derecho a la pensión. En ese sentido, el Colegiado ha señalado que: “Respecto a la excepción de fal-ta de agofal-tamiento de la vía administrativa, esfal-ta debe desestimarse, ya que por la naturaleza del derecho invocado, y teniendo en considera-ción que la pensión tiene carácter alimentario, tal requisito no es exigible,

(49) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Ob. Cit. p. 316. (50) STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 9. (51) STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 55. (52) STC Exp. N° 01042-2002-AA/TC, f. j. 2.1. (53) STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 13.

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resultando de aplicación el inciso 2 del artículo 46 del Código Procesal Constitucional”(54)_.

3. La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamen-te por el afectado(55)_.

4. No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución. Esta lista de excepciones no es taxativa sino enunciativa, dejando abierta la posibilidad a demás excepciones que puedan constituirse en tales por no atender a criterios de la idoneidad y eficacia de la vía administrativa.

Finalmente, el Tribunal Constitucional ha establecido criterios para la apli-cación de la vía previa como requisito de procedencia del amparo en ciertos casos. En tal sentido, ha previsto que la vía previa administrativa se configu-ra por los recursos impugnatorios en sede administconfigu-rativa que son conocidos, tramitados y resueltos por la propia entidad administrativa(56)_{. En cuanto a la}

vía previa tributaria, esta se constituye por el agotamiento de la vía adminis-trativa hasta llegar al recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal(57)_{. Por otro}

lado, respecto de la vía previa en organizaciones privadas, solo podrá exigirse su tránsito si es que está regulada en sus estatutos y reglamentos, los que deben respetar el debido proceso.

6. Sustracción de la materia

Los supuestos de sustracción de la materia se dan cuando se ha produ-cido el cese del acto lesivo por parte del agresor, o cuando la violación al de-recho se ha convertido en irreparable. Nuestro CPConst. ha previsto dos for-mas de regular la sustracción de la materia como causal de improcedencia. Una primera forma está prevista en el artículo 1 y la segunda en el artículo 5.5. En el primer caso, la sustracción se produce luego de que se presentó la demanda y en el segundo, se produce cuando los supuestos de la sustrac-ción se da antes de presentar la demanda.

La sustracción de la materia como causal de improcedencia de la deman-da de amparo está relacionademan-da a la naturaleza y características del acto lesivo. En efecto, si este no es vigente, actual o subsiste, si es irreparable, la protec-ción del amparo no puede desplegarse sobre el derecho que se invoca como afectado.

(54) STC Exp. N° 06152-2005-PA/TC, f. j. 4. (55) STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 8. (56) STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC, f. j. 8. (57) STC Exp. N° 2302-2003-AA/TC.

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Ahora bien, con relación al primer caso, el artículo 1 del CPConst. ha pre-visto que la demanda de amparo será declarada improcedente, si después de presentada ha cesado la violación o la amenaza de violación al derecho constitucional, o si en todo caso el daño se vuelve irreparable. Empero, si el juez constitucional lo considera pertinente y atendiendo al agravio produci-do podrá declarar fundada la demanda, es decir, “corresponde al juez cons-titucional evaluar la intensidad y proyección del agravio producido durante el tiempo que estuvo subsistente el acto reclamado, juicio que, como es obvio, deberá a su vez expresarse en atención a la singularidad de cada caso con-creto y a la luz de los fines que persigue un proceso de tutela de los dere-chos fundamentales”(58)_.

El contenido del segundo párrafo del artículo 1 se aplica en atención a la finalidad de los procesos constitucionales (protección de los derechos fun-damentales y la garantía de la supremacía constitucional) se debe lograr entendiendo de manera amplia la noción de “regresar las cosas al estado anterior”(59)_{. En efecto, se puede entender que existen casos que a pesar de}

que en ellos se ha producido la sustracción de la materia, aún el daño pue-de ser reparado(60)_.

En ese sentido, si el agravio no reviste gravedad suficiente o si el juez con-sidera que no se puede reparar el daño ni siquiera para evitar que se vuelva a producir, deberá desestimarse la demanda por sustracción de la materia, apli-cando contrario sensu el segundo párrafo del artículo 1 mencionado.

Cuando declare fundada la demanda, el juez deberá precisar los alcances de su decisión y disponiendo que el demandado no vuelva a incurrir en los mismos actos y que, de lo contrario, el juez podrá adoptar las medidas coer-citivas que contempla el artículo 22 del CPConst.

Cabe precisar que, para poder estimar la demanda, el cese a que se hace referencia debe ser voluntario como acto propio del agresor, es decir, no debe mediar actuación previa y conminatoria de la administración de justicia, previa a la emisión de la decisión final.

La irreparabilidad, como supuesto de improcedencia, debe ser anali-zada atendiendo a la finalidad de los procesos constitucionales –garanti-zar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos

(58) STC Exp. N° 07039-2005-PHC/TC, f. j. 4.

(59) Si bien es cierto que en los casos de irreparabilidad no es posible regresar las cosas a “la nor-malidad”–estado anterior a la vulneración– se intenta hacerlo “al momento que más se aproxi-me”. Ver STC Exp. N° 3571-2003-AA/TC, f. j. 2.

(60) Sobre el particular puede revisarse STC Exps. N°s 2465-2004-AA/TC, f. j. 2; 2749-2004-AA/TC, f. j. 2; entre otras.

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constitucionales– y, a la vez, asumiendo un criterio amplio para interpretar el objeto restitutorio del amparo, esto es, reponer las cosas al estado anterior de la violación. En efecto, en el primer supuesto, si bien no se podría regresar las cosas a tal estado anterior (situación de normalidad) se deberá intentar hacerlo al momento que más se aproxime a tal estado(61)_.

El Tribunal ha señalado que cuando subsista la agresión, el juez constitu-cional deberá tutelar el derecho(62)_{y deberá ingresar a conocer el fondo}

justi-ficando su decisión; pues no podrá declarar fundada la demanda en todos los casos, sino que tendrá que atender a la gravedad que reviste en el derecho afectado, la agresión ocasionada o por ocasionarse(63)_{. Es cierto que el juez}

constitucional puede determinar la legitimidad de la agresión si al momento de recibir la demanda y admitirla, la agresión era real, actual y vigente.

El juez también puede optar por declarar infundada la demanda cumplien-do un rol pedagógico. En estos casos, el pronunciamiento de foncumplien-do obede-ce a la neobede-cesidad de estableobede-cer si un acto que se alega como vulneratorio, en realidad no lo es y darlo a conocer a la comunidad y a los aperadores del Derecho. El juez, también podrá decidir ingresar al fondo, si el juez consti-tucional desea desarrollar algunos contenidos de la demanda, lo que cons-tituiría una herramienta valiosa para la formación de la doctrina jurispruden-cial, dotando de contenidos a derechos constitucionales o a las instituciones jurídicas.

Ahora bien, si se declara fundada la demanda, el juez debe modular los al-cances de su decisión; así como decidir qué medida contemplada en el ar-tículo 22 del CPConst. podrá aplicarse.

En el segundo caso, el artículo 5.5 del CPConst. ha dispuesto la improce-dencia de la demanda cuando al momento de presentarse esta ha cesado la vulneración o amenaza de vulneración, o si se ha convertido en irreparable tal afectación(64)_{. Así, no podría tutelarse el derecho en la medida que el acto}

no está vigente ni es actual al momento de presentarse la demanda, por lo que es lógico que esta resulte improcedente. Como hemos visto, para que el acto reclamado sea susceptible de control constitucional debe ser actual y la lesión que produce manifiesta.

(61) STC Exp. N° 03571-2003-AA/TC, f. j. 2.

(62) SSTC Exps. N°s 02465-2004-AA/TC, f. j. 2 y 02749-2004-AA/TC, f. j. 2. (63) STC Exp. N° 10575-2006-PA/TC, f. j. 8.

(64) SSTC Exps. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 9; 00256-2003-HC/TC, f. j. 9; RTC Exps. N° 05347-2005-PHC/TC, f. j. 2; 10237-2006-PA/TC, f. j. 3; 02746-2006-PA/TC, f. j. 3; 03861-2005-PC/TC, f. j. 5.

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Sin embargo, si el juez advierte que el cese de la ejecución del acto lesi-vo o la irreparabilidad es parcial, la demanda deberá tramitarse, puesto que aún puede lograrse la finalidad del amparo, esto es, que aún es posible repa-rar la lesión ocasionada(65)_.

De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), la demanda podría ser declarada fundada por el juez constitucional a pesar de que se ha producido el cese del acto lesivo, con la finalidad de que disponga lo necesario para que el agresor no vuelva a incurrir en la afectación de los derechos invocados en la demanda.

En conclusión, podemos anotar algunas diferencias entre ambas previsio-nes normativas. Así, en el caso del artículo 1 se precisa que dependiendo de la gravedad del daño producido, y siempre que la sustracción de la materia se haya producido después de presentada la demanda, el juez podrá decla-rar fundada la demanda y disponer lo necesario para que el acto lesivo no se vuelva a producir. En cuanto al numeral 5 del artículo 5 del CPConst., la de-manda será declarada improcedente si la sustracción se produce antes de que se presente o inicie el proceso constitucional de la libertad.

Por último, la aplicación de las causales de improcedencia desarrolladas en este apartado no puede darse al margen de la finalidad esencial de los pro-cesos constitucionales, esto es, la protección de los derechos constituciona-les; para ello se servirá de los principios procesales que se encuentran reco-nocidos en el CPConst.

7. Vías paralelas

Otra de las causales de improcedencia es la prevista en el artículo 5.3 del CPConst., por la cual se ha establecido que la demanda será improce-dente cuando el justiciable haya recurrido a otro proceso judicial para solici-tar la tutela de sus derechos fundamentales. No obstante, no se trata de ale-gar esta causal para declarar la improcedencia cuando se haya recurrido a cualquier otro proceso judicial. Este debe, por lo menos, lograr o estar enca-minado a lograr lo mismo que puede lograrse por el proceso constitucional. Se podrá identificar a la vía paralela si en esta las partes procesales y los he-chos analizados son los mismos que en el amparo(66)_{. Empero, esta causal no}

se aplicará, si la demanda interpuesta en un proceso ordinario es declarada

(65) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2005, p. 206.