El Divorcio Consensual Notarial y El Principio de Celeridad Procesal

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA. Programa: Maestría en Derecho Notarial y Registral.. TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL. TEMA: “El Divorcio Consensual Notarial y El Principio de Celeridad Procesal”. AUTOR: Ab. Esp. Gabriel Olmedo García Correa TUTOR: Dr. Msc. Edison Suárez Merino. Ambato – Ecuador 2014.

(2) Certificación del Tutor. Ambato, 31 de Octubre de 2014. Dr. Msc. Edison Suárez Merino, en calidad de Tutor de la presente investigación certifico: Que el informe final de Tesis previa a la obtención del Grado Académico de Magister en Derecho Notarial y Registral, sobre el Tema: “El Divorcio Consensual Notarial y El Principio de Celeridad Procesal”, realizado por el Ab. Esp. Gabriel Olmedo García Correa, alumno del Programa: Maestría en Derecho Notarial y Registral de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes”, cumple con los requisitos científicos y metodológicos requeridos por la Universidad, por lo que, se autoriza su presentación para la defensa ante el Tribunal correspondiente.. Dr. Msc. Edison Suárez Merino TUTOR DE TESIS.

(3) Declaración de Autoría. Yo, Gabriel Olmedo García Correa, con cédula de ciudadanía número 010154623-2, alumno del Programa: Maestría en Derecho Notarial y Registral de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes”, declaro que el contenido de esta Tesis que presento previo a la obtención del Grado Académico de Magister en Derecho Notarial y Registral con el Tema: “El Divorcio Consensual Notarial y El Principio de Celeridad Procesal”, es de mí absoluta responsabilidad, realizada en base a la bibliografía, legisgrafía y linkografía investigadas, por lo que en tal virtud; los conceptos, ideas opiniones, conclusiones y recomendaciones son de mí autoría.. Autor. Ab. Esp. Gabriel Olmedo García Correa.

(4) Dedicatoria A mi esposa Aquiliana, amiga y confidente, a mis hijas e hijos: Jackeline, Marihtza, Gabriela, Lisbeth, Franklin, Santiago y Jhony, a mis nietos: Mateo y Romina, a mi hermana: Mercedes, quienes han estado conmigo en todo momento y por haber creído en mí.. En fin son muchas las personas a las que me gustaría agradecer su amistad, apoyo, ánimo y compañía en las diferentes etapas de mis estudios.. Algunos están aquí conmigo y otras en mis recuerdos. Sin importar en donde estén o si alguna vez llegaran a leer esta dedicatoria quiero darles las gracias por formar parte de mí, por lo que me han brindado y los momentos compartidos. No me puedo ir sin antes decirles; que sin ustedes a mi lado, este desafío no lo hubiese logrado..

(5) Agradecimiento Mi insigne agradecimiento primeramente a Dios por permitirme la vida dotándome de sabiduría, así como también; a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes” y a su personal Docente y Administrativo, que de una u otra manera contribuyeron en el desarrollo de mis estudios para lograr el alcance del hombre exitoso, de manera especial al Dr. Msc. Edison Suárez Merino, Tutor de mi tesis; quien. con. sus. vastos. conocimientos,. experiencias y noble calidez humana supo guiarme incondicionalmente en la realización de la presente tesis.. Ab. Esp. Gabriel García C.. AmcnhdgtGbsgfret.

(6) Índice General. Portada Aprobación por parte del tutor Declaratoria de autoría Dedicatoria Agradecimiento Índice general Índice de cuadros Índice de Gráficos Resumen Ejecutivo Executive Summary Justificación del Tema Anexos. Contenido Introducción………………………………………………………………………………….... 1 Planteamiento del Problema ........................................................................................................... 9 Delimitación del Problema ........................................................................................................... 12 Capítulo I .................................................................................................................................... 16 MARCO TEÓRICO .................................................................................................................... 16 Epígrafe I .......................................................................................................................................... 16 1.1 El Matrimonio ............................................................................................................................. 16 1.1.3 Clases de matrimonios .......................................................................................................... 23 1.1.4 Requisitos para la celebración del matrimonio civil ............................................................. 24 1.2 Impedimentos para la celebración del matrimonio ...................................................................... 31 1.2.1 Concepto .............................................................................................................................. 32 1.2.2 Impedimentos dirimentes absolutos...................................................................................... 32 1.2.3 Impedimentos dirimentes relativos ....................................................................................... 33 1.2.4 Otras prohibiciones legales para la celebración del matrimonio ........................................... 33 1.2.5 Impedimentos relativos a las condiciones sociales y morales: .............................................. 34.

(7) 1.3.3. Efectos personales de la nulidad del matrimonio: Separación Personal ......................... 36. 1.3.4 Efectos patrimoniales de la nulidad del matrimonio: Efectos Patrimoniales ........................ 36 1.4 Conclusiones parciales del capítulo: ............................................................................................ 37 Epígrafe II ......................................................................................................................................... 38 2.1 El Divorcio .................................................................................................................................. 38 2.1.1 Definición ............................................................................................................................. 39 2.1.2 Antecedentes Históricos (del Divorcio) ................................................................................ 42 2.1.3 Naturaleza Jurídica (del Divorcio) ........................................................................................ 43 2.1.4 Clases de Divorcio................................................................................................................ 45 2.2 El Divorcio Consensual ............................................................................................................... 45 2.2.1 Concepto .............................................................................................................................. 45 2.2.2 Naturaleza Jurídica ............................................................................................................... 46 2.2.3 Funcionarios competentes para conocer el Divorcio Consensual ......................................... 47 2.2.4 El Divorcio Consensual ante el Juez..................................................................................... 49 2.2.5 Atribuciones del Notario en el Divorcio Consensual ............................................................ 50 2.3 El Divorcio Contencioso ............................................................................................................. 51 2.3.1 Concepto .............................................................................................................................. 53 2.3.2 Características del Divorcio Contencioso ............................................................................. 53 2.3.3 El Divorcio Contencioso con Hijos ...................................................................................... 54 2.3.4 El Divorcio Contencioso sin Hijos ....................................................................................... 59 2.4 Conclusiones parciales del capítulo ............................................................................................. 60 Epígrafe III .............................................................................................................................. 60 3.1 Principios Constitucionales: ........................................................................................................ 60 3.1.1 Principio de Preclusión ....................................................................................................... 60 3.1.2 Principio de Eventualidad ................................................................................................... 60 3.1.3 Principio de Concentración ................................................................................................ 61 3.1.4 Principio de Inmediación ...................................................................................................... 61 3.1.5 Principio de Escritura ......................................................................................................... 61 3.1.6 Principio de Verdad procesal .............................................................................................. 61 3.1.7 Principio de la Cosa Juzgada .............................................................................................. 61 3.1.8 Principio de Impugnación ................................................................................................... 62 3.1.9 Principio de la Sana Crítica ................................................................................................ 62.

(8) 3.1.10 Principio de las dos Instancias ............................................................................................ 62 3.1.11 Principio de lealtad y buena fe............................................................................................ 62 3.1.12 Principio de la carga de la prueba ....................................................................................... 62 3.2 Principio de Celeridad Procesal ................................................................................................... 63 3.2.1 Efectos Jurídicos respecto al Principio de Celeridad Procesal .............................................. 63 3.3 Conclusiones parciales del Capítulo ............................................................................................ 65 Capítulo II .................................................................................................................................. 66 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA .................................. 66 2.1 Caracterización del problema ...................................................................................................... 66 2.2 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación................... 66 2.3 Métodos....................................................................................................................................... 68 2.4 Técnicas e Instrumentos .............................................................................................................. 70 2.5 Población y Muestra de la Investigación ..................................................................................... 70 2.6 Interpretación de resultados y análisis de datos ........................................................................... 71 2.7 Planteamiento de la Propuesta: .................................................................................................... 82 2.8 Desarrollo de la Propuesta: .......................................................................................................... 83 2.9 Conclusiones parciales del Capítulo ............................................................................................ 86 Capítulo III ................................................................................................................................. 87 VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA .......................................................................................... 87 3.1 Procedimiento de la Aplicación de los Resultados de la Investigación .................................... 87 3.2 Validación de la Propuesta .................................................................................................. 87 3.3Conclusiones parciales del Capítulo ...................................................................................... 90 Conclusiones: .............................................................................................................................. 91 Recomendaciones: ....................................................................................................................... 92.

(9) Resumen Ejecutivo. El presente Trabajo de Investigación fue realizado con la finalidad de vislumbrar la problemática de uno de los temas más álgidos de la sociedad Ecuatoriana, como es la figura jurídica del Divorcio, pero no de aquel que se encuentre en instancias de conflictos litigantes, sino de aquel trámite que parte de la afinidad de voluntades de los cónyuges para dar por terminado el vínculo matrimonial.. Obteniendo como resultado que son varias las causas que producen este efecto, la de mayor importancia radica en el hecho de que en esta etapa procesal, se vulnera el derecho de las partes que se acogen al trámite de jurisdicción voluntaria.. En la actualidad; la Ley Notarial en su Art. 18 numeral 22, otorga nuevas atribuciones al notario en los actos de jurisdicción voluntaria,. entre ellas el Divorcio por mutuo. consentimiento, conservando el plazo de 60 días establecido en el Art. 108 del Código Civil.. La metodología aplicada en esta Investigación se basa en los métodos: Inductivo-Deductivo, Analítico-Sintético, Histórico-Lógico.. De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de investigación “protección de derechos y garantías constitucionales de los sujetos procesales del Divorcio Consensual Notarial y el Principio de Celeridad Procesal”.. Este Trabajo Final de Investigación propone establecer una Reforma al Art. 18 numeral 22 de la Ley Notarial, facultándole al notario declarar disuelto el vínculo matrimonial en un solo acto, mediante trámite sumarísimo y de mera jurisdicción voluntaria, para evitar que se vulnere el Principio Constitucional de Celeridad Procesal..

(10) Executive Summary. This research work was carried out with the purpose of the problematic glimpse of one of the most intractable issues of Ecuadorian society, as is the legal entity of the divorce, but not of him who is in instances of conflict litigants, but of that formality that part of the affinity of wills of the spouses to terminate the marriage bond.. Obtaining as a result that there are several causes that produce this effect, the most important lies in the fact that this procedural stage, violating the right of the parties that are hosting the processing of voluntary jurisdiction.. In the present; the notarial act in his art. 18 Numeral 22, gives new powers to the notary in the acts of voluntary jurisdiction, including the divorce by mutual consent, while maintaining the 60 days period laid down in art. 108 Of the Civil Code.. The methodology applied in this research is based on the methods: Inductivo-Deductivo , analytic-synthetic, Historico-Logico .. In accordance with the problematic situation that is raised, the present research is framed in the line of research "protection of constitutional rights and guarantees of the procedural subjects of consensual divorce Attorney, and the principle of Celerity".. This Final Work Research proposes to establish a reform to Article. 18 Paragraph 22 of the notarial act, assignor to the notary declaring dissolved the marriage bond in a single act by summary proceedings and mere voluntary jurisdiction, to avoid that it violates the constitutional principle of celerity..

(11) Justificación del Tema. En realidad este trabajo de investigación no genera ciencia, sin embargo es importante porque se sustenta con aportes jurídicos teóricos de reconocidos tratadistas que nos permiten empoderarnos de la situación real existente en nuestro país; siendo fundamental reconocer que existe un desafuero referente al plazo establecido para la audiencia de conciliación en los divorcios consensuales de los cónyuges separados por más de 3 años y sin hijos menores de edad bajo su dependencia en cuanto al Divorcio Consensual Notarial y el Principio de Celeridad Procesal se refiere, por lo que debería ser modificada en función de una mejor aplicación jurídica.. Este trabajo investigativo es factible por que cuenta con los medios y fuentes de consulta necesarias e idóneas como para poder ser sustentable.. Los beneficiarios del presente estudio son todos aquellos usuarios de la justicia dentro del campo de acción civil, debido a que va a significar una mengua de las causas represadas en los Juzgados de lo Civil.. La Metodología a emplear permite lograr los objetivos propuestos y ayuda a verificar las variables planteadas, para el efecto se realiza un análisis general hasta llegar a las particularidades sobre divorcio consensual notarial y el principio de celeridad procesal, como también hace posible la comprensión de todos los hechos, casos e ideas que consienten estudiar las causas del problema y las consecuencias que se determinaron a lo largo de la presente investigación.. Reconociendo de esta manera el análisis científico de los hechos e ideas del pasado comparándolos con acontecimientos actuales sobre el divorcio consensual notarial y el principio de celeridad procesal, en los casos de cónyuges que no tengan hijos menores de edad bajo su dependencia y que vivan separados por más de tres años..

(12) Cumpliendo con el objetivo general, se contribuye en el campo jurídico, con el mecanismo adecuado para evitar que sea vulnerado el Principio Constitucional de Celeridad Procesal a los sujetos procesales del Divorcio Consensual Notarial, en los casos de cónyuges sin hijos menores de edad bajo su dependencia y que vivan separados por más de tres años.. La investigación permite clasificar la información que se obtenga a través de la normativa jurídica, la jurisprudencia y la doctrina, en miras de cumplir con el objetivo general y los objetivos específicos.. Con este trabajo investigativo se intenta aprobar una reforma e inclusión de una norma jurídica a través de un anteproyecto de ley que permita conseguir la Celeridad Procesal dentro de los Divorcios por Mutuo Consentimiento, en los casos de cónyuges que no tengan hijos menores de edad bajo su dependencia y que vivan separados por más de tres años.. Proporcionando de esta manera una solución a la situación problemática, en donde se impida que se vulnere el Principio de Celeridad Procesal a los sujetos procesales del Divorcio Consensual Notarial, en los casos de cónyuges sin hijos menores de edad bajo su dependencia y que vivan separados por más de tres años..

(13) Introducción. En la actualidad la legislación ecuatoriana reconoce el Divorcio por Mutuo Consentimiento estableciéndose el respectivo procedimiento en el Código Civil dentro del cual se establece que debe transcurrir por lo menos sesenta días desde la calificación de la demanda hasta la Audiencia de Conciliación, tiempo que se justifica para el caso de cónyuges cuya separación no es de mucho tiempo; pero que no tiene incidencia en el caso de las parejas separadas por más de tres años y todos sus hijos sean mayores de edad o que no han procreado hijos, siendo fundamental investigar para determinar el fundamento jurídico de la propuesta para reformar el procedimiento legal en lo referente al Divorcio Consensual Notarial.. El presente trabajo está compuesto de tres capítulos, divididos de la siguiente manera:. El primer capítulo está basado en la problemática que rodea las rupturas sentimentales dentro de los hogares que obsesionados en la falta de acuerdos han decidido tomar caminos distintos, pero sin arreglar la relación legal que los unía, lo que ha llevado a que transcurra el tiempo sin que la pareja conviva, y que de manera independiente han decidido iniciar nuevas relaciones sentimentales sin dar solución a sus relaciones pasadas, provocando inseguridad en las personas que conviven con ellos, que para dar esa seguridad y confianza a sus nuevos lazos sentimentales han debido buscar en sus antiguas parejas el acuerdo que en el tiempo indicado no lo tuvieron y que ante la premura del tiempo han tenido que presentar de manera conjunta su solicitud para disolver su vínculo matrimonial pero que por la exigencia de la ley han debido ser pacientes y esperar de manera poco útil el transcurso del plazo legal entre la calificación de la demanda o la solicitud hasta la Audiencia de Conciliación y que en muchas ocasiones lo único que se consigue es dilapidar el tiempo en mención y ha ocasionado que varios de los acuerdos a los que se han llegado se rompan, provocando conflicto y demora para poder obtener la sentencia judicial que devuelva la libertad de acción de los ex cónyuges.. Analizaré el divorcio, empezando por su definición, antecedentes históricos, naturaleza jurídica, clases de divorcio, funcionarios competentes para conocer el divorcio consensual,. 1.

(14) divorcio consensual ante el Juez, atribuciones del Notario en el divorcio consensual, divorcio contencioso, divorcio contencioso con hijos y divorcio contencioso sin hijos.. Es aquí en donde se hace mención a todos los antecedentes investigativos que se han encontrado sobre el tema motivo del trabajo de investigación, con lo que se pretende agilizar el trámite de divorcio por mutuo consentimiento en aquellos casos en los que se ha demostrado con acciones que el deseo de los cónyuges es dar por terminado el vínculo matrimonial al haber ya iniciado nuevas relaciones interpersonales con distintas parejas, por lo que se debería agilizar el trámite legal señalado en el Art. 108 del Código Civil y el Art. 18 Numeral 22 de la Ley Notarial. Este criterio ha sido reforzado con el pensamiento de varios autores nacionales e internacionales que han coincidido con el investigador en el sentido de que los cónyuges han decidido iniciar nuevas relaciones y que para crear ese clima de confianza en sus nuevas parejas han decidido buscar el acuerdo en sus antiguas parejas para obtener el Divorcio de común acuerdo.. Recogiendo básicamente la Propuesta con la cual se pretende cambiar la realidad existente dentro del campo legal, que es el objeto de estudio, para lo cual se propone la reforma de la Ley mediante un Anteproyecto de Ley que permita la inmediatez garantizando que se cumpla con el principio de celeridad procesal en el Divorcio Consensual Notarial, haciendo de éste mucho más ágil con relación al que actualmente tenemos en la Ley Notarial, con lo que se pretende dar atribuciones al notario para que aplicando un procedimiento sumarísimo pueda resolver en un solo acto el trámite de Divorcio Consensual, con el fin de evitar que se vulnere la voluntad de las partes procesales. Por lo que el trabajo final de investigación propone establecer una reforma al Art. 18 numeral 22 de. la Ley Notarial, referente al divorcio. consensual notarial; por ser un trámite de mera jurisdicción voluntaria de las partes procesales se faculte al notario para que aplicando el procedimiento de sumarísimo declare disuelto el vínculo matrimonial en un solo acto, en los casos de cónyuges separados por más de tres años y que no tengan hijos menores de edad bajo su dependencia o que no hayan procreado hijos, para garantizar el Principio Constitucional de Celeridad Procesal.. 2.

(15) El capítulo segundo es una recopilación de la metodología utilizada en el proceso de investigación, el mismo que contiene la caracterización del problema, descripción del procedimiento metodológico, modalidad de la investigación, los métodos empleados, técnicas e instrumentos utilizados, el tipo de investigación, la comparación de la parte teórica y la doctrina con la realidad existente en la vida diaria de profesionales del derecho en el libre ejercicio profesional así como de aquellos sujetos procesales que han tenido que buscar en la justicia para llegar a un acuerdo legal para dar por terminado el contrato civil que los ataba a sus antiguos cónyuges para poder rehacer su vida y de esta manera continuar buscando estabilidad de tipo emocional con sus nuevos convivientes.. El tercer capítulo es una compilación acerca de la evaluación de los resultados de aplicación, así también la interpretación de los mismos y su respectivo análisis de datos; con lo cual se ha evidenciado que la parte teórica de acuerdo con la realidad existente es completamente errónea en cuanto a los plazos establecidos para dar por terminado el vínculo matrimonial, ya que se debería considerar la voluntad de las partes como antecedente primordial.. Luego se hace mención a las conclusiones y recomendaciones presentadas de acuerdo al tema ya investigado.. Por último tenemos la elaboración del marco propositivo, en el que se plasma el título de la propuesta, el desarrollo de la propuesta y la propuesta en sí; acerca de la reforma a la Ley Notarial como una opción para romper los paradigmas de la doctrina que al final afectan la vida sentimental de los sujetos procesales en cuanto al divorcio, ya que con esto estaríamos respetando la voluntad de las partes.. Antecedentes de la Investigación. El presente trabajo de investigación se fundamenta en la necesidad de dar a conocer la problemática de uno de los temas más álgidos de la sociedad Ecuatoriana, como es la figura jurídica del Divorcio, pero no de aquel que se encuentre en instancias de conflictos litigantes. 3.

(16) considerados como insuperables, debido a que en tales circunstancias existe la facultad de dar inicio al trámite con la decisión unilateral de los cónyuges. Sino más bien; de aquel trámite que parte de la afinidad de voluntades de los cónyuges para dar por terminado el vínculo matrimonial, focalizando desde un punto de vista jurídico humanístico, puesto que recoge mucho del conflicto que existe entre la parte legal y las voluntades humanas. La figura jurídica del divorcio se la relaciona desde la edad antigua con la conducta social del repudio, ya que existió mucha dureza de los judíos al rechazar a su mujer en ciertas circunstancias, las mismas que fueron cambiando de acuerdo al tiempo, a la época y a los diferentes ordenamientos jurídicos. Los defensores de la figura jurídica del divorcio, sostienen y argumentan como tesis a favor, que fue el mismo Moisés quién llegó a permitir el repudio, palabra que originalmente se la conoció como “repudium” y que significaba la ruptura del matrimonio por decisión de uno de los cónyuges, la misma que se lo hacía mediante una notificación conocida en esa época como “libelo de repudio”, documento o escrito mediante el cual se lo hacía conocer a quien ataña, además se menciona que al momento que era entregado el repudio se lo conocía como “Dar libelote repudio” en el mismo se establecía la renuncia a la cosa o persona que se mencionaba. Respecto de la edad antigua, lo que más se destaca en esta época, es el documento denominado “Libelo de repudio”, el mismo que servía al marido para repudiar a su mujer, siendo así la primera forma del divorcio o de disolver el matrimonio. Dos de las principales causas para optar por la facultad del “repudio” eran el adulterio y la esterilidad, situación que se repite entre los judíos. Cabe señalar que tanto en el matrimonio como en el repudio no existían formalidades, se unían o se separaban el uno del otro como si fuera un bien suyo, pero precisamente estos excesos dieron nacimiento al libelo de repudio, que se fundamentaba en un documento escrito mediante el cual el marido podía repudiar a su mujer sin mayor formalidad como una facultad exclusiva del hombre. Posteriormente se establecieron ciertas formalidades que fueron controladas por los escribas, llegando al caso de conceder la facultad del repudio también a la mujer en caso de adulterio. 4.

(17) La edad antigua podemos mencionar que comprende, a la época de los primeros habitantes y de los pueblos más antiguos como Egipto, Mesopotamia, Fenicia, los Hebreos, los Persas, Grecia y Roma hasta su decadencia como imperio, pero en cuanto al tema planteado del divorcio, lo que más se destaca en la edad antigua es el documento llamado “libelo del repudio” mediante el cual se servía antiguamente el marido para repudiar a su mujer, convirtiéndose de esta manera en la primera forma de divorcio o de disolver el matrimonio. En Roma el repudio dependía de la modalidad adoptada para el matrimonio, así: En los matrimonios por coemptio o usucapión, el marido vendía a su mujer a un tercero y era liberada mediante manumisión. Y en los matrimonios libres o sine manus, se utilizaba procedimientos consensuales o contenciosos con causales.. En Roma existía la igualdad conyugal, destacándose por ello la facultad tanto del hombre como de la mujer, para poder repudiar al cónyuge valiéndose del libelo, se asimiló en cierta forma a la consideración actual del divorcio , tanto consensual como contencioso, pero para éste último debían existir causas debidamente justificadas, por lo que en cierta forma los divorcios fueron rarísimos en los primeros siglos de Roma, pero se fueron multiplicando en los últimos tiempos de la República y en los días del Imperio.. En la edad media en forma general, existió el divorcio por mutuo consentimiento pero con el repudio que le correspondía al marido, enfatizando especialmente entre las causas más comunes los casos de esterilidad de la mujer o de adulterio se justificaba el repudio del hombre a su mujer. Pero independiente de lo anterior se dieron también casos de repudio sin que exista de por medio causa justificada, trayendo como consecuencia la necesidad de compensaciones pecuniarias.. Durante la edad media, cuando ejercieron su dominio los emperadores cristianos, entre ellos Constantino, se produce una tendencia a frenar el divorcio, ya que se consideraba al matrimonio como indisoluble, en el sentido de que “lo que Dios ha unido no puede separarlo el hombre”.. 5.

(18) En la edad moderna el divorcio se mantiene en los países cristianos, sobre todo de Europa central y meridional, especialmente cuando se da la reforma protestante desde comienzos del siglo XVI, mostrándose al divorcio como una institución jurídica válida.. El derecho canónico considera como absolutamente indisoluble el matrimonio rato y consumado, o sea, el matrimonio válidamente contraído entre bautizados, ya que lo considera sacramento, y por lo tanto, es indisoluble.. Los movimientos liberales propugnaron varias reformas, las mismas que se plasmaron en la Revolución Francesa, determinando al matrimonio como un contrato civil, como algo contractual.. Consecutivamente a ello entra en vigencia la Ley del Divorcio el 20 de septiembre del año 1792, introduciendo en la legislación el divorcio; además, Francia fue uno de los países en que se permitió el divorcio consensual, ratificado posteriormente por el Código de Napoleón. Después de innumerables reformas jurídicas y aceptaciones de los diferentes países, a partir del siglo XX pocos estados no admiten el divorcio como institución jurídica válida.. Evolución que avanza hasta nuestros días con vigencia legal en el Ecuador manteniéndose intensos debates, especialmente por encontrarse nuestro país influenciado por la religión católica que considera al matrimonio como indisoluble, de carácter sacramental, lo que se traduce en la unidad e indisolubilidad del vínculo y en la competencia exclusiva de la Iglesia en este tema. Para su regulación y defensa se creó el Derecho canónico sustentado en el derecho divino natural.. Con la influencia de la Revolución Francesa es cuando se establece cambios liberales en la mayor parte de legislaciones incluida la nuestra, apareciendo así la institución jurídica del divorcio. Para la mayor parte de estudiosos se lo ve como una solución en oposición a la postura de otros, entre los que se cuenta el tratadista y religioso Dr. Juan Larrea Holguín, para quien el divorcio representa una decadencia a la moral de los pueblos.. 6.

(19) Antes de que se dicte la primera Ley de Matrimonio Civil en 1902, en nuestro país únicamente existía la posibilidad de la separación de cuerpos, como fórmula parecida a lo que hoy es el divorcio, y era la autoridad eclesiástica a quien le correspondía resolver según el Código Civil de esa época.. Cabe señalar que la primera ley que estableció el matrimonio civil data aproximadamente de 1902, en donde admite ya la posibilidad del divorcio por adulterio de la mujer. A partir del año 1904 se introducen en la ley otras tres causales para el divorcio, estas son: el adulterio de la mujer, el concubinato del marido y el atentado contra la vida de uno de los cónyuges contra el otro, incorporándose recién a partir del año de 1910 la posibilidad del divorcio por mutuo consentimiento.. Como vemos es desde 1902 en que se introdujo por primera vez el divorcio, coexistiendo inicialmente el divorcio denominado pleno o perfecto y el divorcio denominado semipleno o imperfecto, o lo que es lo mismo, el divorcio que admite la disolución del vínculo y el otro que acepta las relaciones conyugales con mantenimiento del vínculo, pero ello no por mucho tiempo, ya que con el pasar del tiempo se llegó a suprimir el divorcio pleno en sus modalidades por causal y por mutuo consentimiento.. En la reforma introducida al Código Civil en 1912, se establece otras causales de divorcio, introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento. Desde 1935 el divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por más de tres años. Los divorcios por causal o contenciosos se acogían al trámite verbal sumario.. En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo consentimiento. Así mismo en 1958, se determina el divorcio semi -pleno o la separación conyugal judicialmente autorizada, retocándose también las causales de divorcio, aunque sin suprimir ninguna y se corrigieron algunos defectos formales o contradicciones de la ley. 7.

(20) En la Constitución de 1978 se prescribe la unión marital monogámica y estable, sin matrimonio, debería producir efectos patrimoniales similares al vínculo matrimonial, lo cual fue regulado por la Ley 115 promulgada en el Registro Oficial 399 del 29 de diciembre de 1982.. La Ley 43, promulgada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989, pretende perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en algunos puntos lo consigue, en cuanto declara la igualdad de derecho y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de aquellos que elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes de dichas reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a bien radicarse.. La Ley Nro. 88 publicada en el registro Oficial 492 del 2 de Agosto de 1990, reforma la causal de divorcio 11ava, determinado como tiempo necesario de abandono para que cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable, pueda plantear el divorcio hasta tres años, y en un año para quien ha sufrido el abandono.. Con la publicación a la Ley Reformatoria a la Ley Notarial, en el Registro Oficial No 406 del 28 de noviembre del 2006, en su Art. 18 numeral 22 se otorgan nuevas atribuciones a los notarios, entre ellas el divorcio por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que de cónyuges separados por más de tres años y que no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia, ya que en la actualidad el Divorcio Consensual es objeto de aplicación en el sistema notarial, se hace necesario determinar sus fortalezas y debilidades en la aplicación del Principio de Celeridad Procesal.. Por lo que luego de una amplia Investigación en las diferentes Bibliotecas del cantón Morona, y del CEDIC en la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” y afines; he llegado a la conclusión que no existen trabajos investigativos similares “Referente al Divorcio Consensual Notarial y el Principio de Celeridad Procesal”; por lo que la presente Investigación es de carácter original y pertinente.. 8.

(21) Planteamiento del Problema. La formación de hogares sin bases sólidas, ni una verdadera convicción de lo que es hacer una vida matrimonial de pareja; ha ocasionado que muchas familias en poco tiempo se vean afectadas por problemas que encuentran sus causas en la falta de entendimiento, la toma de decisiones dentro del aspecto monetario, así como también la falta de compatibilidad de caracteres entre esposos, por lo que; bajo el común acuerdo de los cónyuges se busca dar por terminado el vínculo matrimonial.. Sin embargo; en la Ley Reformatoria a la Ley Notarial, publicada en el Registro Oficial No 406 del 28 de noviembre del 2006, no se ha considerado excepción alguna, no se ha tomado en cuenta la posibilidad de que el divorcio por mutuo consentimiento realizado ante Notario Público, sea mucho más ágil y sencillo acogiendo la expresión de la voluntad de las partes de disolver su vínculo matrimonial, que por ser un trámite de mera jurisdicción y expresión voluntaria de las partes procesales podría resolverse en un solo acto. Investigando la evolución histórica del Derecho referente al divorcio, data que en el año 1935 el divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por más de tres años. Los divorcios por causal o contenciosos se acogían al trámite verbal sumario. Conservando su vigencia legal hasta 1940, año en el que se suprime el trámite sumarísimo para el Divorcio Consensual.. Por lo que estos casos han tenido que someterse a la administración de justicia que se encuentra plagada de procesos judiciales civiles de toda índole que ha impedido al juez de manera oportuna emitir sentencia y dar por terminado el matrimonio de los solicitantes. Siendo fundamental, analizar el origen del problema y entre tantas causas se ha detectado la influencia de los medios de comunicación en los adolescentes, que por circunstancias han llegado a procrear una familia; viéndose en la obligación de asumir su responsabilidad contrayendo matrimonio a muy temprana edad y al no contar con la guía de personas que les orienten sobre el compromiso que se adquiere al momento de contraer matrimonio; lo que ha 9.

(22) originado que estos hogares jóvenes no han escogido a su pareja previo un análisis lógico de conciencia, por lo que; se ha erigido matrimonios sin convicción, convertidos en relaciones relámpagos, que al pasar de los años comienzan a desmoronarse por la de falta del cimiento indispensable de todo matrimonio que se fundamenta en la actitud de madurez emocional, ya que la actitud de inmadurez emocional ha causado efectos de separaciones por varios años y que en muchos de los casos han terminado en divorcios consensuales.. Si nos fijamos en las personas que cuentan con una edad comprendida entre los 35 y 45 años, podríamos imaginar que sus actitudes se originan con cabal madurez emocional ya que. han. logrado alcanzar su profesionalización, que les ha permitido encontrar buenos trabajos y tener de esta manera una cierta estabilidad de tipo económico, pero que contradice el aspecto afectivo ya que no se ha logrado encontrar a la pareja ideal, a pesar de buscar parejas de un estatus profesional similar, provocando relaciones carentes de sentimientos mutuos para poder conllevar una vida juntos, por lo que al poco tiempo de iniciada la convivencia, se han generado problemas dentro del orden afectivo, ocasionando separaciones en las que existe la predisposición común de dar por terminado el vínculo matrimonial, estableciendo incluso acuerdos en relación a los bienes que hayan adquirido dentro de la sociedad conyugal, pretendido de esta manera poner punto final de manera inmediata al vínculo de sociedad conyugal.. En el Ecuador la administración de justicia se encuentra envuelta en un verdadero desmán por la excesiva acumulación de causas dentro de los juzgados; entre ellos los de lo civil, dentro de los diversos casos que deben ser tramitados en estos, se encuentra los procesos referentes a Divorcios por Mutuo Consentimiento de personas que viven separados por más de tres años, que no tienen hijos menores de edad y que han adquirido bienes tanto muebles como inmuebles, de los cuales se ha llegado a acuerdos previos; pero al no existir una norma legal expresa que les permita tomar una vía alternativa para solucionar su problema en un tiempo menor al establecido en la ley, se han sometido al órgano competente de la administración de justicia en el país con la finalidad de poder obtener su pretendida separación legal.. 10.

(23) En la Provincia Morona Santiago, especialmente en el cantón Morona, existe un gran número de matrimonios que superan los tres años de separación, en los cuales no se ha conseguido diálogo de los cónyuges aun cuando han participado de ideas en común para dar por terminado el vínculo matrimonial, pero que por la exigencia de la ley se han obligado a someter el caso ante un juez de lo civil, lo que ha ocasionado dilación de los procedimientos que pudieron haber sido resueltos de forma más rápida y eficaz.. Dentro del ámbito local, en la ciudad de Macas la realidad no varía mucho, se evidencia en estas instancias una situación problemática que aunque se cuenta con 2 juzgados de lo civil, estos absorben toda la carga procesal que existe en el cantón Morona, más aún cuando gran parte de los casos existentes se tratan de divorcios por mutuo consentimiento, o sea mediante acuerdo bilateral de las partes procesales, sin embargo se han sometido a cumplir con los plazos que establece la ley para tal efecto, siendo los 60 días que deben esperar para la realización de la audiencia única; que en el fondo es de mero formulismo, puesto que en un hogar en el que se ha roto la comprensión, el amor y la paciencia; ha sido difícil que se pueda conseguir que en el transcurso de este tiempo provoque un giro que permita a la pareja conciliar ideas, ya que en lo único en lo que han tenido acuerdo es en la situación de los bienes de la extinta sociedad conyugal.. Se ha señalado que el problema parte de la incorrecta adecuación de la ley a la realidad de esta sociedad, pero dentro del aspecto legal se tiene que en muchas ocasiones no se puede llevar a cabo la audiencia, ya que todo se encuentra arreglado de manera previa a la misma y que esta es una actividad de mero formalismo que impide la agilidad en el despacho de otros procesos de difícil solución. Por otra parte se ha tomado en consideración que la mayoría de matrimonios disueltos por mutuo acuerdo, son de parejas que han llegado a superar los 10 años de matrimonio, de los cuales han permanecido por más de tres años separados, y en cuyos casos tan solo se han adquirido un par de bienes muebles y en el mejor de los casos un bien inmueble, sobre el cual no ha existido una solución pronta y han tenido que pasar por el tiempo de espera entre la presentación de la demanda y la Audiencia señalada para el efecto.. 11.

(24) Ahora bien; es apremiante admitir que la sociedad va creciendo a grandes escalas y con ella un gran número de matrimonios, que se suman a la estadística de matrimonios de varios años, quienes no han mantenido buenas perspectivas de continuar unidos, que incluso han llegado a separaciones que superan más allá de 3 años, generando así gran número de causas civiles por divorcio consensual que se dilatan en los Juzgados de lo Civil del País, situación nada aceptable ya que al ser la expresión de voluntad definitiva de las partes procesales de dar por terminado el vínculo matrimonial, no se justifica el plazo de 60 días para la única audiencia en la que los cónyuges deberán ratificarse de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse, este procedimiento vulnera el principio de celeridad procesal.. De lo expresado es útil y conveniente buscar una solución al problema que es de actualidad, ya que no es justo que siendo un trámite administrativo de mera jurisdicción que nace con la expresión voluntaria de las partes procesales, no se pueda resolver en un solo acto ante notario público, sin la intervención del Juez de lo Civil en estos Juzgados, para que mediante sentencia del Juez quede disuelto el vínculo matrimonial en los casos de cónyuges separados por más tres años y sin hijos menores de edad bajo su dependencia, por ello se justifica la presente investigación. que. permitirá buscar una solución al problema planteado para. garantizar que se cumpla con el Principio Constitucional de Celeridad Procesal.. Formulación del Problema. ¿De qué manera incide la normativa jurídica que rige el divorcio consensual notarial de cónyuges separados por más de tres años y sin hijos menores de edad bajo su dependencia, en relación al principio de celeridad procesal?. Delimitación del Problema. Objeto de Investigación y Campo de Acción Objeto de investigación: El divorcio. Campo de acción: El Divorcio Consensual Notarial y el Principio de Celeridad Procesal. 12.

(25) Lugar: Profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados del cantón Morona. Tiempo: Julio del 2013 hasta Mayo del 2014.. Identificación de la línea de Investigación De acuerdo con el problema planteado la línea de investigación se enmarca en: “Protección de Derechos y Garantías Constitucionales” aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”.. Objetivos. Objetivo General. Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley Notarial en su Art. 18 numeral 22, referente al divorcio por mutuo consentimiento en los casos de cónyuges que no tengan hijos menores de edad bajo su dependencia y que vivan separados por más de tres años, para garantizar el principio constitucional de celeridad procesal.. Objetivos específicos. Fundamentar jurídica y doctrinariamente el matrimonio, el divorcio, y el principio de celeridad Procesal.. Determinar la incidencia de la normativa jurídica que regula el divorcio consensual notarial en su Art. 18 numeral 22, en los casos de divorcio consensual de cónyuges sin hijos menores de edad bajo su dependencia y que vivan separados por más de tres años, en relación al principio constitucional de celeridad procesal.. Establecer los elementos para la elaboración del anteproyecto de reforma a la Ley Notarial en su Art. 18 numeral 22,referente al divorcio por mutuo consentimiento en los casos de. 13.

(26) cónyuges sin hijos menores de edad bajo su dependencia y que vivan separados por más de tres años, para garantizar el principio de celeridad procesal.. Validar la Propuesta Que el tema “El Divorcio Consensual Notarial y El Principio de Celeridad Procesal”, está correctamente encaminado, por cuanto se busca encontrar solución a un problema que se denota en la práctica; así mismo, en la situación problémica se realiza un diagnóstico que expresa de mejor manera la dimensión del problema, presentando sus causas y efectos en el ámbito mundial, nacional y local, ubicándole al tema en la protección de garantías constitucionales y en procura de velar por el respeto al ejercicio de los principios de Celeridad Procesal e Inmediatez.. Así mismo, deja expresado la necesidad de buscar solución al problema y que sucedería si no llega a darse, también deriva el procedimiento a desarrollarse para frenar los actos que se motivan por no establecerse a su debido tiempo; esta situación la determina con la factibilidad y relevancia del tema, en especial por ser de actualidad, dado que como se ha estudiado, han ocurrido casos como éste; que amerita se reforme la Ley Notarial en su Art. 18 numeral 22, referente al plazo establecido para la audiencia de conciliación en los divorcios consensuales de cónyuges separados por más de 3 años sin hijos menores de edad bajo su dependencia, para poder brindar un servicio óptimo y de calidad por parte del estado, acoplándose con ello, a las exigencias del respeto y protección de derechos que tienen los ciudadanos dentro la sociedad.. Idea a defender. Con la elaboración de un anteproyecto de Ley reformatoria a la Ley Notarial en su Art. 18 numeral 22, referente al divorcio por mutuo consentimiento, en los casos de cónyuges que no tengan hijos menores de edad bajo su dependencia y que vivan separados por más de tres años, se garantizará el principio de celeridad procesal.. 14.

(27) Variables de la investigación. Variable Independiente. Elaboración de un anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley Notarial en su Art. 18 numeral 22, referente al Divorcio por mutuo Consentimiento, en los casos de cónyuges que no tengan hijos menores de edad bajo su dependencia y que vivan separados por más de tres años.. Variable Dependiente.. Garantizar el cumplimiento del Principio de Celeridad Procesal a los sujetos procesales del divorcio consensual notarial.. 15.

(28) Capítulo I MARCO TEÓRICO. Epígrafe I. 1.1 El Matrimonio. La historia del Matrimonio se remota a épocas muy antiguas, su título nace del latín matrimonium que fue recogido en el derecho romano dando significado a la creación de un vínculo conyugal, este lazo es reconocido socialmente, ya sea por disposiciones jurídicas o por costumbres, sin dejar de lado que este contrato es una formalidad en la que permite legitimar la descendencia de una mujer dentro de aspectos morales y sociales, este vínculo da inicio a una cadena de obligaciones y derechos entre los cónyuges.. Las obligaciones y derechos entre los cónyuges inician desde el momento en que las partes libre y voluntariamente manifiestan su deseo de contraer matrimonio ante la autoridad competente del Registro Civil, y una vez que se ha descartado cualquier tipo de imposibilidad de las partes, el acta matrimonial se perfecciona y se inscribe en los libros de la institución antes dicha.. Es importante resaltar lo que al respecto han manifestado varios tratadistas, pues así: Guillermo Cabanellas en su Diccionario Jurídico Elemental publicado en el año 1998 en su (Pág. 251) dice que el Matrimonio es: 1“Una de las instituciones fundamentales del Derecho, de la religión y de la vida en todos sus aspectos.” ya que al referirse como institución se refiere a un mecanismo de orden social que pretende normalizar el comportamiento de los individuos que se encuentran bajo normas y reglas que deben cumplir tanto en el ámbito legal como en el espiritual.. 1 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, ed. Heliasta, Argentina Buenos Aires, 1998. Pág. 25. 16.

(29) Manuel Jesús García Garrido en su Diccionario de Jurisprudencia Romana publicado en el año 2006 en la (Pág. 234) establece que: 2“El matrimonio es la unión de hombre y mujer en comunidad plena y en comunicación del derecho divino y humano” lo que permite interpretar que es la unión de dos personas de diferentes sexos que con capacidad plena tienen a bien unir sus vidas ante la sociedad y ante un ser eterno a quien las partes se deben según sus creencias.. Juan Enrique Medina Pabón en su libro Derecho Civil Derecho de Familia publicado en el año 2008 (Pag 53) dice que el matrimonio: 3“Se trata de un acto jurídico intuitu persona, cuyos efectos son establecidos precisamente por la ley y no pueden ser objeto de negociación por los agentes ya sea para excluir o incluir obligaciones.” Debido a que el contrato matrimonial es un acto legal porque para su ejecución tiene que cumplir con ciertas solemnidades no puede ser objeto de transacción ya que los contrayentes no pueden poner condiciones o excluir obligaciones que tengan que cumplirse para que el matrimonio se consuma como tal.. Francisco López Herrera en su libro Derecho de Familia publicado en el año 2007 |(Pág. 197) dice que el matrimonio es: 4“…es el más importante de todos los negocios jurídicos y de todas las instituciones reconocidas por el Derecho” al interpretarlo como “negocio jurídico” permite determinar que es por el hecho de que se genera una unión no solo física sino también económica ya que todos los bienes que adquiera uno de los cónyuges pasa a formar parte de la sociedad conyugal dando paso así a un vínculo jurídico que es reconocido por la ley.. El matrimonio implica una unión de dos personas distintas que se comprometen a entregarse mutuamente enmarcados en todos los aspectos de la esfera social organizada tanto en lo legal, económico y espiritual de ser el caso ya que por medio de estos pilares permiten un control fiscal por parte de las estructuras sociales que se entablan por el hecho de vivir en una sociedad. Belluscio, manifiesta que el matrimonio 5“puede tener tres significados diferentes de los cuales solo dos tienen interés desde el punto de vista jurídico. En primer sentido, matrimonio es el acto de la celebración; en el segundo es el estado que para los contrayentes se derivan de ese acto y en el tercero es la pareja formada por los esposos”. 2 GARCÍA GARRIDO, Manuel Jesús, Diccionario de Jurisprudencia Romana, 3ra ed., Madrid España, 2006, Pág. 234. 3 MEDINA PABÓN, Juan Enrique, Derecho Civil Derecho de Familia, ed. Universidad del Rosario Bogotá Colombia, 2008, Pág. 53 4 LÓPEZ HERRERA, Francisco, Derecho de Familia, 2da ed., Caracas Venezuela, 2007, Pág.197 5 CHAVE ASENCIO Manuel, Relaciones Jurídicas Conyugales, 4ta Edición, Editorial Porrúa, México 1997, Pág. 41. 17.

(30) De acuerdo a lo manifestado por el tratadista, en el primer sentido el matrimonio consiste en sí, en el acto mediante el cual los contrayentes deciden unir sus vidas con la finalidad de continuar el resto de sus años juntos, pues es así como normalmente se piensa en la unión marital, puesto que los consortes comparten ilusiones y esperanzas de compartir una vida haciendo un solo cuerpo de lucha y acción en el mundo.. Por otra parte bien la segunda acepción del tratadista que es el estado que para los contrayentes representa el compartir sus vidas, siendo la derivación del acto el que genera las consecuencias dentro del ámbito jurídico, puesto que al momento en el que la pareja ha decidido entrelazar sus vidas, el estado civil de ambos cambia, lo que conlleva una serie de cambios desde todo punto de vista legal, lo que para entenderse de mejor manera esto se refiere a los diferentes estados civiles de una persona, pues así para ejemplificar una persona que antes del Matrimonio, tenía su estado civil de soltero, luego de celebrado el matrimonio, se obtiene que un hombre adquiere el estado civil CASADO, situación que trae consigo una serie de obligaciones desde el punto de vista legal, como el hecho de que el hombre que ha solicitado casarse con una mujer y lo ha llevado a cabo, mientras dure su matrimonio, no puede volver a darse en matrimonio con otra señorita distinta a la que consta en la sede del Registro Civil correspondiente, a lo que únicamente podría terminarse con la muerte de la cónyuge, en cuyo caso el estado civil cambiaría a VIUDO, o en el caso de obtener una Sentencia de Divorcio que los declare judicialmente como DIVORCIADO.. Pero el estado civil al cual se refiere el autor en la segunda acepción, se entendería que también hace relación a la situación de los bienes que hayan sido adquiridos por cada uno de los cónyuges, durante sus vidas de solteros, puesto que por ejemplo para el caso de aquellos consortes que han logrado adquirir bienes como solteros, estos bienes muebles o inmuebles quedan en un punto medio, que es sujeto de definición, pues si bien es cierto seguirán perteneciendo a cada uno de los cónyuges, no es menos cierto que ese patrimonio no seguirá incrementándose en razón del trabajo del consorte, puesto que el nuevo producto de su trabajo se verá representado en la denominada sociedad conyugal que para el efecto se ha establecido al momento de contraer nupcias; a excepción que, hayan decidido iniciar su vida matrimonial bajo el régimen de las denominadas capitulaciones matrimoniales, en cuyo caso el producto 18.

(31) del trabajo de cada uno acrecienta individualmente sus patrimonios independientes. De igual manera tenemos el caso de aquellas personas, que han sido beneficiados por cuantiosas herencias, producto del esfuerzo de los padres o de cualquier otra persona que han formado parte del haber de uno de los cónyuges, dichos bienes no ingresan a la sociedad conyugal. En lo que respecta a la tercera acepción del tratadista que se refiere a los esposos en sí, en realidad esta acepción se la entendería como ajena a las acepciones jurídicas que están siendo objeto de estudio, sin embargo merece un comentario breve al ser la pareja la formadora de la denominada sociedad conyugal y todas las acciones que giren en torno a los cónyuges, es de importancia dentro del campo jurídico, puesto que cada acción de ellos con lleva una consecuencia dentro del orden legal, pues así, fruto del amor en la pareja, podría provocar la existencia de un nuevo ser humano, en cuyo caso generaría consecuencias jurídicas, desde el mismo momento del alumbramiento hasta cuando se generen las nuevas vidas.. Desde su concepción la palabra matrimonio, viene de dos vocablos latinos: Matri que significa Madre y Monium, que quiere decir Gravamen, cuyo significado etimológico se conceptualizaría en el hecho de que la madre soporta los gravámenes más fuertes que se hayan originado en la unión de un hombre y una mujer.. Si bien es cierta esta acepción etimológica parecería tener bastante lógica cuando mencionada a la madre como la que soporta lo más pesado del matrimonio, puesto que en muchas ocasiones la labor de la mujer representa la estabilidad del mismo.. 1.1.1 Concepto El Art. 81 del Código Civil Ecuatoriano establece que: 6“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.”. 6 Código Civil. Ecuatoriano. 19.

(32) Esta definición nos permite establecer que el matrimonio es reconocido por una formalidad que para el caso la denominaremos contrato el cual es reconocido voluntariamente por dos seres humanos de distinto sexo, en el que da anuncio del inicio de su convivencia en sociedad; el de reconocer los hijos que surgieran de la relación entre estos individuos y de apoyarse mutuamente en cualquier circunstancia.. Debo agregar que en cuanto al concepto de matrimonio, lo único que se ha cambiado en los tiempos actuales es la característica de vínculo indisoluble y perdurable, en lo demás subsiste plenamente en su concepto inicial y en sus finalidades básicas como son las de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. El matrimonio civil constituido legalmente, es el que regula las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paternas filiales, las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, etc. Desde las conceptualizaciones más burdas hasta las más complejas, el matrimonio civil es la forma legal (para el Estado) de formar una familia, que debe cumplir con ciertos requisitos que el legislador ha denominado elementos de existencia y de validez; los primeros de ellos (de existencia), tienen por finalidad el surgimiento a la vida jurídica, mientras que los segundos planifican los efectos, imposibilitando la nulidad". Para la convivencia armónica de los ciudadanos en todas partes del mundo los legisladores han considerado necesario crear leyes que rijan sus actos erigiendo una conducta equilibrada. El acto del matrimonio legalmente constituido es la primera institución que reconocen los Estados, el mismo que se da a través de la unión de un hombre y una mujer, en su derecho mutuo, forman un hogar fundamentado en alianza mutua. Dentro de este acto legal, del matrimonio civil los contrayentes están sujetos a darse y aceptarse uno a otro con el propósito de propagar la raza humana, de educar su prole, de compartir vida en común, de apoyarse uno a otro en el amor conyugal íntegro por una unión perdurable. Desde los inicios de la constitución del matrimonio civil como tal, los legisladores consideraron que debe tener elementos de: existencia, validez y licitud, para generar el surgimiento de la vida jurídica y por otro lado imposibilitar la nulidad del matrimonio. En cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres elementos: voluntad, objeto lícito y solemnidad.. 20.

(33) El primer elemento consta de un acuerdo unilateral entre las dos personas, la voluntad o consentimiento debe ser manifestada expresamente con un "si" pues de no ser así, la voluntad estaría afectada de manera tal que la violencia inducida a coaccionar la libertad de decisión afectaría la existencia del matrimonio. Para poder manifestar libremente la voluntad de contraer matrimonio, debe, la persona ser consiente del objeto del mismo; desde los comienzos de la regulación civilista del matrimonio, existen dos principales consecuencias del acto matrimonial: fundar una familia o comunidad permanente de vida, así como la ayuda que mutuamente deben de prestarse.. Se considera al matrimonio la primera institución regulada por el estado, para su constitución legal debe cumplir con las solemnidades que determina el Código Civil en su Art. 102.. Solemnidades del Matrimonio. Las Solemnidades se basan en todo lo que encierra un acto importante y de trascendencia por lo que concierne la presentación de los documentos necesarios para que se pueda dar paso a dicho acto y de la capacidad actual de las partes sobre las que recaerá la responsabilidad de la ejecución de lo actuado. 7Según el Art 102 Del Cód. Civil Ecuatoriano. Las solemnidades del matrimonio que establece el código civil ecuatoriano nacieron de las necesidades de la sociedad con la finalidad de dar paso a un acto que es de trascendencia en la vida del ser humano, por el hecho de cambiar su estado civil ante la sociedad y el de obligarse con la otra parte a respetar un documento en el que expresan indirectamente su voluntad de compartir su vida con ella o con él por voluntad y conciencia propia. Pablo José de Ricger en su libro Instituciones de Jurisprudencia Eclesiástica publicado en el año 1841 (Pág.27) dice que: 8“De dos maneras son las solemnidades con que ha de manifestarse el consentimiento y perfeccionarse los matrimonios.” las solemnidades las que se pueden deducir como accidentales y otras sustanciales que pueden o no invalidar el acto matrimonial respectivamente.. 7. Código Civil Ecuatoriano. 8. RICGER, Pablo José, Instituciones de Jurisprudencia Eclesiástica, Madrid España, 1841, Pág. 27. 21.

(34) Se debe tomar en consideración que el cumplimiento de las solemnidades pertinentes son indispensables para que no desencadene nulidad del acto matrimonial por lo que existen ítems que son de vital importancia para que el acto como tal sea voluntario y no padezca de vicios de algún tipo.. "Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:. 1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial ante la autoridad competente; 2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes; 3. La expresión de libre y espontáneo de los contrayentes; 4. La presencia de los testigos hábiles; y 5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente". Para que un matrimonio este plenamente constituido debe haber cumplido con estas solemnidades de ley, considero que esta es una parte fundamental a la hora de contraer matrimonio, ya que si uno de los dos cónyuges no las cumplió por falta de voluntad o por no estar en mutuo acuerdo automáticamente pierde la validez el acto.. 1.1.2 Naturaleza jurídica del Matrimonio Se entiende por la naturaleza jurídica del matrimonio al acto por el cual se constituye como tal y como un segundo punto al estado que se genera producto del vínculo matrimonial es así, que existen varios tratadistas que se han referido al estado del matrimonio. Según Zannoni, 9“el problema de la naturaleza jurídica del matrimonio se refiere al acto mismo por el cual se lo celebra. En cambio las relaciones jurídicas que siguen de esta celebración, sean patrimoniales o extrapatrimoniales, ya atañen al estado civil mismo de casados que revisten los contrayentes, haciendo surgir los derechos de deberes personales” entendido de cierta manera lo que Zannoni señala en esta parte es que todo lo que se origina del matrimonio tiene dos aristas bien definidas. 9 CHAVE ASENCIO. Manuel, Relaciones Jurídicas Conyugales, 4ta Edición, Editorial Porrúa, México 1997, Pág. 44. 22.

(35) La primera que constituye el acto como tal, es decir la celebración del matrimonio y el hecho de cambiar el estado civil de las personas, y por otra parte, las consecuencias de haber contraído el matrimonio, generando facultades y obligaciones a los contrayentes, en todo tipo de ámbito, pudiendo ser estas de tipo familiar, económico y/o social. 1.1.3 Clases de matrimonios Fernando Betancourt en su libro Derecho Romano Clásico publicado en el año 2007(Pág. 413) dice que:. 10“Cronológicamente,. se dieron en el Derecho Romano Clásico dos clases de. matrimonio: el matrimonio cum manu y el matrimonio sine manu.” por lo que entre estos existía una diferencia ya que en el matrimonio cum manu la mujer por propia voluntad y la de su familia entraba en la familia de su marido por acto de subordinación mientras que en el matrimonio sine manu el hombre tenía hijos con la mujer sin que sea su esposa. José M. Fernández Castaño en su libro Legislación Matrimonial de la Iglesia publicado en el año 1994 (Pág.123). 11“Matrimonio. sólo rato, matrimonio rato y consumato, matrimonio. putativo, matrimonio canónico y matrimonio civil, matrimonio público y matrimonio oculto, matrimonio morganático, matrimonio presunto y clandestino, matrimonio atentado, matrimonio legítimo” lo que permite decir que para la iglesia existen diversas clases de matrimonio que se configuran conforme a las actuaciones de los individuos y de la forma en que hacen conocer su unión. Ramiro López Garcés en su libro El Divorcio y Algo Mas… (Pág.5) clasifica al matrimonio como:. 12“Canónico. o eclesiástico, matrimonio civil, putativo, rato, consumado” que en su. mayoría son conocidos por la comunidad debido a su aplicación actual en la sociedad.. El matrimonio canónico o eclesiástico es el que se genera de la religión el mismo que se lleva a cabo en las instituciones religiosas que generalmente se celebra después del matrimonio civil; el cual es conocido por el registro civil y que es el que genera derechos ante la sociedad, el mismo que una vez efectuado emite el documento pertinente para que posterior a este se celebre el matrimonio religioso. 10 BETANCOURT,. Fernando, Derecho Romano Clásico, 3ra ed., Sevilla España, 2007, Pág. 413. 11 FERNANDEZ CASTAÑO, 12 LOPEZ. José M., Legislación Matrimonial de la Iglesia, ed. San Esteban, Salamanca España, 1994, Pág. 213. GARCES, Ramiro, El Divorcio y Algo Mas.., Quito Ecuador, Pág.5. 23.

(36) El matrimonio putativo es aquel que surge de una apariencia de tal sin que sea real que se entiende como nulo debido a un impedimento dirimente pero que se lo considera lícito por que las partes lo contrajeron de buena fe. El matrimonio rato es aquel que habiendo cumplido con todas las solemnidades y reconocido como legítimo no se consuma como tal y el matrimonio consumado es aquel que como su nombre lo indica es consumado a ha tenido débito conyugal.. Para efectos de la presente investigación se ha tomado el matrimonio civil debido a que este genera derechos y obligaciones entre los cónyuges lo cual es de importancia para el investigador debido al fin que se persigue en la misma.. 1.1.4 Requisitos para la celebración del matrimonio civil. El acto del Matrimonio como vínculo jurídico y como parte del Estado, como comunidad íntima de vida, debe reunir una serie de características para poder cumplir con su objetivo, características que se originan en su propia naturaleza y que como consecuencia se ven reflejadas en el campo de lo jurídico legal, pues así tenemos:. Orden Público. De conformidad a Obras de Derecho Comparado, a través de Jurisprudencia, el matrimonio es de orden público, pues de acuerdo a Jurisprudencia Mexicana 13“La institución del matrimonio y solo por excepción la ley permite que se rompa el vínculo matrimonial. Por lo tanto en los divorcios es preciso que la causal invocada quede plenamente probada así como que la acción se haya ejercitado oportunamente, es decir, antes de su caducidad.”. En este sentido una de las características de trascendental importancia es la relatada en lo concerniente al Orden Público, puesto que el Divorcio en general se convierte en la excepción al matrimonio, en la forma en la que se produzca el mismo, deberá claramente invocar el deseo de dar por terminado el vínculo matrimonial y en el caso que nos atañe cuando este Divorcio 13 CHAVE ASENCIO Manuel, Relaciones Jurídicas Conyugales, 4ta Edición, Editorial Porrúa, México 1997, Pág. 74. 24.