El Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fun- damentales: buscando un criterio más allá del modelo territorial y

5.2. El Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fun-

la autoridad y el control sobre el individuo. Estos dos modelos generales se re- flejan, entre otras, en las sentencias Bankovic⁵³ y Al-Skeini⁵⁴ respectivamente.

5.2.1. Bankovic o un estricto modelo territorial

El caso Bankovic trae causa en los ataques aéreos llevados a cabo por parte de la OTAN contra uno de los edificios de la Radio Televisión Serbia el 23 de abril de 1999 que provocaron la muerte de dieciséis familiares de los demandantes y otros tantos heridos. En la demanda se invocaba la violación del derecho a la vida reconocido en el artículo 2 del CEDH así como el derecho a la libertad de expresión del artículo 10 del referido Convenio.

El TEDH inadmitió la demanda bajo el argumento de que el CEDH era inapli- cable al caso puesto que los Estados miembros de la OTAN no ejercían el control efectivo sobre el territorio yugoslavo y, por tanto, los fallecidos no se hallaban bajo la jurisdicción de los Estados demandados. Las pautas de interpretación empleadas en la sentencia excluyeron toda posibilidad de exigir responsabilidad a los Estados miembros de la OTAN estableciendo una especie de dique de con- tención inspirado en la idea del control efectivo sobre el territorio.

Para empezar, en referencia al significado ordinario concedido a la frase

«dentro de su jurisdicción» del artículo 1 del CEDH, el Tribunal sostuvo que la competencia jurisdiccional es primordialmente territorial: «the jurisdictional competence of a State is primarily territorial»⁵⁵ [cursiva añadida]. El Tribunal se apoyó en los artículos 31 y 32 del CVDT relativos a la regla general de inter- pretación y los medios suplementarios para sostener que ambos preceptos deben operar conjuntamente, sin que pueda dibujarse una línea rígida entre ellos⁵⁶. Sin embargo, lo llamativo es que el Tribunal omitió absolutamente dos de los ele- mentos de interpretación contenidos en la regla general del artículo 31 del CVDT

—esto es, el contexto y el objeto y fin perseguidos por el tratado— e ignoró así lo que había puesto claramente de manifiesto la CDI, esto es, que el título ele- gido para el artículo 31 recoge una sola «Regla general de interpretación» (en singular), sin referirse a las reglas generales de interpretación (en plural). Dicho en otras palabras, con relación al artículo 31 del CVDT, la CDI quiso enfatizar que «el proceso de interpretación constituye una unidad y que las provisiones del artículo forman una norma única e integrada»⁵⁷, aspecto al que en el caso Bankovic no se prestó atención.

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53 TEDH, Bankovic y otros c. Bélgica y otros, n.º 52207/99, Decisión sobre la admisibilidad, 12 de diciembre de 2001.

54 TEDH, Al-Skeini y otros c. Reino Unido, n.º 55721/07, 7 de julio de 2011.

55 TEDH, Bankovic, op. cit., párrafo 59.

56 Ibid., párrafo 18.

57 Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries, 18 session International Law Com- mission 1966, Yearbook of the International Law Commission (1966), vol. II, p. 220.

Así las cosas, en la decisión sobre la admisibilidad del caso Bankovic se sostuvo que el término «jurisdicción» se interpretaría conforme a su «signifi- cado ordinario», y se concluyó que la competencia jurisdiccional era primor- dialmente territorial, cuando la CDI había declarado que el significado ordina- rio de un término no puede determinarse en abstracto sino en el contexto del tratado y a la luz de su objeto y fin⁵⁸. En esta línea, parte de la doctrina sugiere que si el Tribunal hubiera combinado el significado ordinario con el objeto y el fin del tratado se habría alcanzado una definición de jurisdicción más amplia y garantista⁵⁹.

El Tribunal de Estrasburgo se encargó de subrayar la aplicación principal- mente territorial del CEDH con estas afirmaciones especialmente novedosas en su jurisprudencia:

«[…] the Convention is a multi-lateral treaty operanting […] in an essentially regional context and notably in the legal space (espace juridique) of the Contracting States. The [Federal Republic of Yugoslavia] clearly does not fall within this legal space. The Conven- tion was not designed to be applied throughout the world, even in respect of the conduct of Contracting States. Accordingly, the desirability of avoiding a gap or vacuum in human rights’ protection has so far been relied on by the Court in favour of establishing jurisdic- tion only when the territory in question was one that, but for the specific circumstances, would normally be covered by the Convention.»⁶⁰ [cursiva añadida].

El razonamiento podría resumirse así: el Convenio se aplica en un con- texto regional, esto es, en el espacio legal de los Estados parte especial- mente, puesto que no fue diseñado para ser aplicado a lo largo y ancho del mundo. Con esta especie de redefinición ratione loci se consiguió frenar el alcance extraterritorial⁶¹. Ahora bien, el Tribunal se vio obligado a introducir el adverbio «especialmente» (notably) porque con anterioridad, en el caso Loizidou, había declarado que la responsabilidad del Estado puede también resultar del ejercicio del control efectivo incluso fuera del territorio nacional si es provocado por una acción militar⁶². En tal caso, bastó este criterio para atribuir los hechos a Turquía tras la ocupación de parte de Chipre. En Banko- vic, por el contrario, se inclinó por el carácter territorial del Convenio, y para que no hubiera dudas incorporó ex novo la expresión relativa al «espacio legal de los Estados parte».

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58 En palabras de la CDI: «… the ordinary meaning of a term is not to be determined in the abs- tract but in the context of the treaty and in the light of its object and purpose», en Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries, 18 session International Law Commission 1966, Yearbook of the International Law Commission, 1966, vol. II, p. 221.

59 DA COSTA, K., The Extraterritorial Application of Selected Human Rights Treaties, Martinus Nijhoff, p. 128-129.

60 TEDH, Bankovic, op. cit., párrafo 80.

61 SCHEININ, M., «Extraterritorial effect of the ICCPR», en COOMANS, F. y KAMMINGA, M. T. (eds.), Extraterritorial Application of Human Rights Treaties, op.cit., pp. 73-81.

62 STEDH, Loizidou v. Turquía (Objeciones Preliminares), n.º 15318/89, 23 de marzo de 1995, párrafo 62.

Al mismo tiempo, y paradójicamente, el Tribunal señaló que en otras situa- ciones no se excluye el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial, siendo una de ellas el conjunto de las relaciones diplomáticas y consulares a la que nos referi- mos más adelante. Las cuatro categorías de aplicación extraterritorial indicadas por el Tribunal son las siguientes: a) aquellos casos en los que la extradición o expulsión de un individuo desde el territorio de un Estado miembro puede con- llevar la vulneración de alguno de los derechos recogidos en el CEDH cuando entra en el Estado receptor⁶³; b) los actos de las autoridades estatales que produ- cen efectos fuera de su propio territorio⁶⁴; c) el control efectivo como consecuen- cia de una acción militar ejercida sobre un área fuera de su territorio nacional⁶⁵; d) la actividad de los agentes diplomáticos y consulares en el extranjero o de los buques que enarbolan la bandera de un país determinado y actúan en el extranje- ro⁶⁶. Con esta remisión, de alguna manera, el Tribunal pretendió demostrar que admite la aplicación extraterritorial en otros supuestos en los que no se podía subsumir el caso planteado.

Las críticas a la decisión Bankovic se han sustentado sobre diferentes argu- mentos: que el TEDH se remitiera al Derecho internacional general para cons- truir la noción de jurisdicción⁶⁷; que el mismo rechazara la construcción de una

«aproximación gradual» a la jurisdicción en función del grado de control ejer- cido por el Estado⁶⁸; y que empleara el término relativo al «espacio legal euro- peo» sobre unas bases discutibles⁶⁹. Sin embargo, otros autores han defendido la decisión apelando al argumento de que los conceptos de jurisdicción y de responsabilidad del Estado son diferentes y a la excesiva extensión territorial que los demandantes pretendían atribuir al CEDH⁷⁰. A esta última posición se suman Cançado y Cafliscsh, que advierten, además, que la decisión fue adoptada tres meses después del 11-S. En aquel momento histórico, si se hubiera admitido la aplicabilidad extraterritorial en los términos solicitados en la demanda, se habría abierto la posibilidad de también los nacionales afganos o iraquís, por citar dos

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63 TEDH, Bankonic, op. cit, párrafo 68.

64 Ibid., párrafo 69.

65 Ibid., párrafo 70.

66 Ibid., párrafo 73.

67 COHEN, J., FLAUSS, J.F., «Cour européenne des droits de l’homme et droit international général», Annuaire Français de Droit International, vol. 47, 2001, pp. 423-457.

68 LAWSON, R., «Life After Bankovic: On the Extraterritorial Application of the European Con- vention on Human Rights», en COOMANS, F., KAMMINGA, M., Extraterritorial Application of Hu- man Rights Treaties, op. cit., pp. 83-123.

69 LOUCAIDES, L., «Determining the Extra-territorial Effect of the European Convention:

Facts, Jurisprudence and the Bankovic Case», European Human Rights Law Review, vol. 11, n.º 2, 2006, pp. 391-407.

70 CANÇADO TRINDADE, A., CAFLISCH, L., «Les Conventions Américaine et Europpéenne des Droits de l’Homme et le Droit International Général», Revue Générale de Droit International Pu- blic, vol. 108, 2004, pp. 6-62.

ejemplos, invocaran las consecuencias de las actividades aéreas de los Estados parte ante el Tribunal de Estrasburgo⁷¹. Podría plantearse en el futuro, pero en aquellas circunstancias, bajo la perspectiva de los autores citados, desnaturaliza- ría el fin principal del CEDH, es decir, su aplicabilidad en Europa.

5.2.2. Al-Skeini o un intento de modelo personal

Conviene recordar que con carácter previo al planteamiento de la demanda ante el Tribunal de Estrasburgo, en el caso Al-Skeini c. el Secretario de Estado de Defensa, lord Rodger of Earlsferry se lamentaba haciendo las siguientes consideraciones:

«What is meant by «within their jurisdiction» in article 1 is a question of law and the body whose function it is to answer that question definitively is the European Court of Human Rights. The problem which the House has to face, quite squarely, is that the judgments and decisions of the European Court do not speak with one voice. If the differences were merely in emphasis, they could be shrugged off as being of no great significance. In reality, however, some of them appear much more serious and so present considerable difficulties for national courts which have to try to follow the jurisprudence of the European Court.»⁷²

Las diferencias en torno a la interpretación del artículo 1 del CEDH no radicaban en el énfasis, sino que tenían un significado profundo y presentaban dificultades considerables. En aquel confuso contexto se exigía una sola voz al TEDH. Este tuvo que analizar el caso Al-Skeini, en el que figuraban seis demandantes iraquíes. Cinco de los cuales fueron presuntamente asesinados por las tropas británicas en la ciudad de Basora ocupada por el Reino Unido. El sexto fue arrestado por las mismas tropas y conducido al centro de detención en el que fue asesinado según la demanda. El Tribunal, que tenía que determinar la extensión de la aplicabilidad del Convenio a la acción del Ejército británico en Basora, abandonó la idea sobre el «espacio legal de los Estados parte» concebido en Bankovic⁷³ y mostró su inclinación por el modelo de jurisdicción personal recordando su propia jurisprudencia in extenso:

«… the Court’s case-law demonstrates that, in certain circumstances, the use of force by a State’s agents operating outside its territory may bring the individual thereby brought under the control of the State’s authorities into the State’s Article 1 jurisdiction […]. What is decisive in such cases is the exercise of physical power and control over the person in question.»⁷⁴ [cursiva añadida].

«It is clear that, whenever the State, through its agents, exercises control and authority over an individual, and thus jurisdiction, the State is under an obligation under Article 1 to secure to that individual the rights and freedoms under Section I of the Convention that are

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71 Ibid.

72 «House of Lords, Opinión de lord Rodger», en Al-Skeini and Others (Respondents) v. Secretary of State for Defence (Appellant) y Al-Skeini and Others (Appellants) v. Secretary of State for Defense (Respondent) (Consolidated Appeals), [2007] UKHL 26, párrafo 67.

73 STEDH, Al-Skeini y otros c. Reino Unido, n.º 55721/07, 7 de julio de 2011, párrafo 142.

74 Ibid., párrafo 136.

relevant to the situation of that individual. In this sense, therefore, the Convention rights can be «divided and tailored.»⁷⁵

La sentencia Al-Skeini refleja que los contornos entre el modelo espacial y el personal son imprecisos. Sin desmarcarse del todo del modelo territorial pre- tende aplicar la referencia personal. El Tribunal se inclina por la visión de la jurisdicción en términos personales porque considera que el acto instantáneo de matar es un acto de autoridad y control sobre el individuo. Esta es la diferencia más señalada con la sentencia Bankovic, en la que el Tribunal consideró que el lanzamiento de misiles desde el aire no conlleva el ejercicio de la autoridad ni el control sobre las víctimas⁷⁶. En estos términos, la sentencia Al-Skeini contradice en parte la sentencia Bankovic⁷⁷.

Resulta inspiradora la opinión concurrente del juez Bonello en la que reivin- dica el carácter exclusivamente funcional de la jurisdicción hasta el extremo de que considera que la misma no debe entenderse en términos territoriales o extra- territoriales, sino funcionales. Para el juez, la jurisdicción debería significar «ni más ni menos que «autoridad sobre» y «control de»⁷⁸.

El juez Bonello critica las doctrinas precedentes del Tribunal de Estrasburgo y para ello se sirve del ejemplo siguiente: dos soldados iraquíes en la ciudad de Basora, uno de ellos recibe un disparo de un soldado británico antes de ser arres- tado y el otro después de haber sido arrestado. En ambos casos se trata del mismo soldado británico, de la misma pistola y de la misma munición. Las diferencias jurídicas que se establezcan son, en palabras del juez Bonello, espurias y destina- das a promover una cultura del Derecho que pervierte la justicia de los derechos humanos⁷⁹. Defiende que el único test que cabe hacer en todas las circunstancias es el que responde a la pregunta sobre si dependió de los agentes del Estado que la violación alegada se cometiera o no se cometiera⁸⁰. En la misma línea, y con relación al CEDH, González Vega señaló que los «los objetivos inherentes a dichos instrumentos casan mal con limitaciones de índole espacial que tengan por objeto preservar las inmunidades del poder contra las que se han concebido precisamente»⁸¹.

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75 Ibid., párrafo 137.

76 Tales son los casos Bankovic, op. cit, y Lautsi y Ors c. Italia, n.º 30814/06, 18 de marzo de 2011.

77 MILANOVIC, M., Extraterritorial applications of human rights treaties, op. cit., pp. 187-208.

78 STEDH, Al-Skeini y otros c. Reino Unido, op. cit., Opinión concurrente del juez Bonello, pá- rrafo 12.

79 Ibid., párrafo 15.

80 Ibid. Añade, además, que la jurisdicción deviene extraterritorial «desde la boca de la pistola»

(«from the mouth of a gun»), párrafo 16.

81 GONZÁLEZ VEGA, J., «¿Colmando los espacios de ‘no Derecho’ en el Convenio Europeo de Derechos Humanos? Su eficacia extraterritorial a la luz de la jurisprudencia», Anuario Español de Derecho Internacional, vol. XXIV, 2008, pp. 141-175.

A modo de recapitulación, podemos afirmar que la jurisprudencia del TEDH transita en torno a dos aproximaciones básicas: una, basada en el modelo espacial de jurisdicción que pone el énfasis en el ejercicio del control efectivo sobre un territorio; y otra, basada en el modelo personal de jurisdicción entendida como el ejercicio de la autoridad sobre el individuo. Con ello, el Tribunal ha puesto en marcha un sistema cerrado en el que se priorizan dos elementos contextuales, el espacial y el personal, que han de probarse y justificarse caso por caso⁸². 6. LAS EMBAJADAS Y LOS CONSULADOS COMO BASES DE EX- TRATERRITORIALIDAD

La omnipresente sentencia Bankovic hace referencia a las embajadas y consu- lados como bases excepcionales en donde el Estado ejerce la jurisdicción fuera de su territorio o fuera de la región del CEDH. Cabe detenerse en esta observa- ción hecha escuetamente por el Tribunal para analizar en qué sentido este entien- de que el ejercicio de las funciones diplomáticas guarda relación con el concepto relativo al ejercicio de la jurisdicción y a la extraterritorialidad. Al citar varios supuestos, el Tribunal quiere hacer ver que está abierto a la aplicación extraterri- torial de las normas, y que esta puede producirse en una serie de ámbitos, pero al margen del CEDH:

Additionally, the Court notes that other recognised instances of the extra-territorial exercise of jurisdiction by a State include cases involving the activities of its diploma- tic or consular agents abroad and on board craft and vessels registered in, or flying the flag of, that State. In these specific situations, customary international law and treaty provisions have recognised the extraterritorial exercise of jurisdiction by the relevant State^83.

En el plano de la función diplomática, el fundamento de su ejercicio se halla en el Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 (CVRD), cons- truye el entramado diplomático sobre la base del consentimiento entre el Estado acreditante y el Estado receptor. Dado que dicha función implica desarrollar todo un elenco de funciones en el Estado receptor, la misma podría insertarse dentro de la categoría de los casos excepcionales de jurisdicción extraterritorial. En par- ticular, el artículo 3 (1) (b) del CVRD recoge expresamente entre las funciones diplomáticas la de «proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acre- ditante y los de sus nacionales dentro de los límites permitidos por el Derecho internacional». Se trata en este supuesto de las obligaciones que incumben al Estado respecto de sus propios nacionales, por lo que cobra sentido fundamen- talmente el nexo de la nacionalidad⁸⁴.

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82 GONZÁLEZ, G., «La responsabilité des États Parties à la Convention Européenne des Droits de l’Homme du fait de leurs actions extraterritoriales», Annuaire de Droit Européen, n. 5, 2007, pp. 755-778.

83 TEDH, Bankovic, op. cit., párrafo 73.

84 MILLER, S., «Revisiting Extraterritorial Jurisdiction: A Territorial Justification for Extraterri- torial Jurisdiction», European Journal of International Law, Vol. 20, n. 40, 2010, pp. 1223-1246.

Salvo la mención a la función diplomática en la decisión sobre Bankovic, el TEDH no se ha ocupado por el momento de las cuestiones afectadas por el ejercicio de las funciones diplomáticas. Por el contrario, sí que se plantearon una serie de casos ante la Comisión de Derechos Humanos durante la década de los setenta, cuya jurisprudencia, que apenas ha tenido transcendencia, refleja la escasa atención prestada a la naturaleza particular de la función diplomática y consular a la hora de determinar el contenido de la cláusula de jurisdicción del Estado conforme al significado del artículo 1 del CEDH.

6.1. X. c. República Federal Alemana

El caso X. c. República Federal Alemana (RFA)⁸⁵ versaba sobre las quejas planteadas por un nacional alemán residente en Marruecos con relación a la con- ducta de los oficiales diplomáticos y consulares del país del que procedía. En su demanda, el señor X. protestaba porque las autoridades consulares alemanas habían conspirado para que Marruecos le expulsara del país. La Comisión de Derechos Humanos no encontró evidencias sustantivas contra la RFA, además de que la deportación sin ninguna amenaza de maltrato no queda cubierta por el CEDH. Por consiguiente, inadmitió la demanda ratione personae, al tiempo que estimó que el demandante debía haberse dirigido a Marruecos. La Comisión alu- dió a la relación entre la representación diplomática y consular y la jurisdicción en los siguientes términos:

«[…] in certain respects, the nationals of a Contracting State are within its «jurisdiction»

even when domiciled or resident abroad; […] in particular, the diplomatic and consular representatives of their country of origin perform certain duties with regard to them which may, in certain circumstances, make that country liable in respect of the Convention.»⁸⁶

Se pueden extraer dos grandes consideraciones. La primera: la Comisión ma- nifestó que, en ciertos aspectos, los nacionales de un Estado miembro pueden hallarse bajo la jurisdicción de dicho Estado aunque residan en el extranjero. En este contexto aludió a las obligaciones de las misiones diplomáticas. Y la segun- da: los agentes del Estado que operan en el extranjero (las autoridades diplomá- ticas en este caso) desempeñan ciertos deberes con relación a los nacionales en el extranjero que les llevan al ejercicio de la jurisdicción. En ciertas circunstancias, estos deberes pueden resultar en la responsabilidad del Estado acreditante a la luz del CEDH⁸⁷.

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85 Comisión Europea de Derechos Humanos, X c. República Federal Alemana, n.º 1611/62, 25 de septiembre de 1965.

86 Comisión Europea de Derechos Humanos, X c. República Federal Alemana, n.º 1611/62, 25 de septiembre de 1965, Yearbook of the European Convention on Human Rights, p. 158.

87 DA COSTA, K., The Extraterritorial Application of Selected Human Rights Treaties, Martinus Nijhoff, Leiden, p. 96.