La doctrina de la teoría del fruto del árbol envenenado

Pero el verdadero problema que interesa respecto a la prueba prohibida, es el de determinar la extensión de los efectos de la misma. Dos teorías han surgido al respecto: la teoría directa y la indirecta o de la prueba refleja.

De secundar la primera, teoría directa, la prohibición de valoración ha de circunscribir sus efectos al acto de la prueba que causó la violación del derecho fundamental. Pongamos por caso una escucha telefónica inconstitucional, cuyo resultado, la audición de la cinta magnetofónica, nunca podrá ser valorado por el Tribunal. Pero, según esta teoría, nada impide que el acusado sea condenado en base a otra actividad probatoria aunque pueda derivarse de ella. Por ejemplo, a raíz de dicha escucha telefónica y la información obtenida, la policía ha montado un dispositivo para la detención del vehículo en el que se va a transportar, siendo aprehendido in fraganti el acusado.

La teoría indirecta o refleja,²⁸⁴ por el contrario, extiende la prohibición no solo a la prueba inconstitucional, sino también a todas aquellas pruebas que se deriven de ella. Esta teoría es conocida en el mundo anglosajón como la doctrina del “fruto del árbol envenenado”, "The fruit of the poisonous tree doctrine"²⁸⁵

283 Caso de la prueba de alcoholemia.

284 Seguida de una forma estricta en EEUU, Canadá, Holanda e Italia.

285 Vid. STC núm. 85/1994 y STS de 7 de febrero de 1992.

De esta forma, esta teoría amplía los efectos de la prohibición a todas aquellas pruebas que no hubieran podido nunca ser practicadas de no conocerse el resultado de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales.

En el ejemplo anterior, el cuerpo del delito intervenido no puede servir para condenar al acusado, pues la Policía Judicial nunca hubiera podido montar el dispositivo de detención si no hubiera conocido a través de la escucha telefónica inconstitucional, que el acusado iba a desplazarse con la droga un día determinado.

Además, la prueba nula despliega sus efectos sobre otras pruebas distintas en cuanto pudiera servir para que éstas puedan ser valoradas en un determinado sentido. Así, “el ilegítimo hallazgo de droga incautada en un registro domiciliario declarado nulo, no puede servir para acreditar que la papelina que se ocupó con anterioridad al acusado en la escalera del inmueble y de otra forma lícita, se poseía para traficar con ella”.²⁸⁶

Esta teoría refleja se encuentra en nuestro ordenamiento recogida explícitamente en el mencionado artículo 11 de la LOPJ, al afirmar que “no surtirán efecto en proceso las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales” y tiene su origen en el derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, y supone la nulidad de todas aquellas actuaciones que tengan su origen en una intervención telefónica ilegítima o irregular. La falta de algunos de los principios enumerados o su incumplimiento defectuoso suponen el vicio de todos aquellos actos y pruebas que tengan su consecuencia en aquella o, más concretamente, cuantas otras traen su origen, directa o indirectamente, en la misma.²⁸⁷

La falta de fundamento para la autorización, la inexistencia de los requisitos relativos al principio de proporcionalidad que debe aplicar el Juez al caso concreto o los defectos de motivación o errores que supongan, en sí mismos, una afectación a los derechos del afectado o terceros provoca la entrada en consideración de esta teoría y, en consecuencia, la anulación de la intervención.

No obstante, esta afirmación requiere ser matizada, ya que tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo²⁸⁸ como la del Constitucional²⁸⁹ distinguen

286 Vid. STS de 29 de marzo de 1990.

287 Vid. STC Núm. 363/2003, de 10 de noviembre.

288 Vid. SSTS Núms. 1448/1997, de 24 de noviembre, y 1075/1998, de 23 de septiembre.

entre la ilicitud constitucional de la diligencia de intervención, por no ampararse en ninguno de los requisitos constitucionalmente habilitantes para su práctica, y su irregularidad o nulidad procesal, por no cumplir las normas impuestas para su ejecución, valorables en el plano de la legalidad ordinaria y trascendente sólo a efectos procesales.

Es decir se distingue entre los defectos que conllevan la inconstitucionalidad y defectos de legalidad ordinaria (procedimentales), que pueden afectar a la eficacia probatoria de la escucha telefónica.

La exigencia del control judicial de la ejecución de la intervención telefónica en gran medida es paradigmática, pues únicamente afecta al contenido esencial del derecho cuando es preciso para garantizar su corrección y proporcionalidad.

Cuando las irregularidades que se producen al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado,²⁹⁰ no se afecta secreto de las comunicaciones; si la restricción del derecho fundamental es llevada a cabo por los funcionarios policiales, en los que se delegó su práctica, dentro de los límites de la autorización.

En conclusión, en los casos en que no se aprecie una vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, no devendrá aplicable sin más la prohibición de utilización contemplada en el 11.1 LOPJ. Lo que habrá de analizar el Juez o Tribunal es el valor procesal de esa prueba defectuosamente incorporada a las actuaciones del proceso, en el sentido de si se puede salvaguardar por otros medios de prueba realizados de forma paralela y perfectamente válida.²⁹¹

Estas vulneraciones se pueden cometer en tres momentos distintos de la intervención de las comunicaciones:

 La decisión judicial de intervenir las comunicaciones

 La ejecución policial de dicha autorización.

 La incorporación a las actuaciones de su resultado.

289 Vid. SSTC núms. 121/1998 y 151/1998.

290 Por ejemplo, en la entrega y la selección de cintas, custodia de originales o trascripción de su contenido.

291 Vid. STS Núm. 228/1997.