Título II LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN
2.3.3. La Prueba Preconstituida
en un momento posterior.81 Para que tenga eficacia se han de respetar, igualmente, el principio de Inmediación y Contradicción y la posibilidad de recusación de los peritos. Si se cumplen todas las formalidades, la prueba pericial así practicada tendrá su eficacia en el procedimiento una vez que se introduzca mediante la lectura del acta e informe realizado en el juicio oral. Ello no impide que los peritos que realizaron el informe comparezcan en el juicio oral y se sometan a las preguntas y aclaraciones que soliciten las partes.
Otro caso resulta cuando no se puede practicar la pericia en el mismo local del juicio, se suspenderá el mismo y trasladado el Tribunal se realizará la pericia.
procedimiento y averiguar la verdad material. Por el contrario, llegado el caso, la prueba preconstituida puede, por sí misma, constituirse en prueba de cargo.
Se diferencia, por otra parte, de la prueba anticipada, en que la prueba preconstituida puede formalizarse por la Policía Judicial, sin la intervención del Juez de Instrucción. Desde otro punto de vista, la prueba preconstituida, además de ser una diligencia de las llamadas objetivas o de constatación, debe tener dos requisitos: Urgencia y necesidad. Esto significa, como se establece en más de una sentencia debe tener la finalidad de asegurar los indicios y fuentes de prueba que se observan en ese preciso momento, por qué de no actuar desaparecerían de inmediato.82
En definitiva, la prueba preconstituida puede definirse como la actuación bien de la Policía Judicial, bien del Juez de Instrucción “a prevención” de la Autoridad Judicial competente para conocer del hecho delictivo, motivada por una urgencia y necesidad de evitar la pérdida de la fuente de prueba, sin cumplir plenamente con todos los principios que se aplican a la prueba practicada en el juicio oral.
Una vez desaparecidas dichas razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instrucción competente en el caso, quien, previo el cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigación sumarial del carácter jurisdiccional de acto probatorio, susceptible por sí solo para poder fundamentar posteriormente una sentencia de condena.
Otra de las diferencias entre la prueba preconstituida y anticipada, que precisamente no está suficientemente definida, es el requisito formal para su puesta en consideración en el acto del juicio oral. Como se ha dicho en el caso de la prueba anticipada, para su introducción en el juicio se debe producir la lectura del acta donde se documentó, en el caso de la prueba preconstituida no queda claro si el modo de aportación puede ser el mismo,83 o bien debe ser introducida mediante la práctica de otro medio de prueba, comúnmente la testifical de los agentes intervinientes.84
La diferencia estriba en que, sobre todo cuando la prueba preconstituida se ha realizado por la Policía Judicial, si bien se puede leer el acta, para constituirse
82 Vid. STC núm. 303/1993, de 25 de octubre y STS de 6 de mayo de 2005.
83 Vid. Artículo 740 LECrim.
84 Vid. STS núm. 850/2005, de 6 de mayo.
en verdadera prueba, debe complementarse la diligencia con la declaración de los agentes que intervinieron de una forma directa en su realización.85 Otra cosa iría en contra del Principio de Contradicción86 y del Principio de Inmediación,87 ya que en esta clase de prueba preconstituida no ha participado ninguna Autoridad Judicial. Cuestión distinta es lo que no ocurre cuando la prueba ha sido preconstituida realizada el Juez de Instrucción a prevención de la Autoridad Judicial competente, caso en el cual es suficiente la lectura del acta donde se documentó el acto, tal y como establece el artículo 740 de la LECrim.
Los Tribunales están otorgando el valor de prueba preconstituida a todas aquellas diligencias que como las fotografías, croquis, resultados de las pruebas alcoholimétricas, que realiza la Policía Judicial y que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa, siempre que, además, se den las repetidas razones de urgencia y necesidad, que hagan al hecho irrepetible el día del juicio oral.88
En otras palabras, cuando al dato de la objetividad de las actuaciones obtenidas en el atestado, se añade su irrepetibilidad, las actas policiales se convierten en prueba preconstituida, la cual ha de introducirse en el juicio oral mediante su lectura y con la declaración de los agentes.
Poco y confuso existe, en nuestra doctrina, escrito sobre la prueba preconstituida, sin embargo, el profesor GIMENO SENDRA ha hecho una magnífica estructuración donde se efectúa un estudio de la misma que no se puede dejar de citar:89
Prueba preconstituida realizada por la policía.
Prueba preconstituida de la Policía Judicial con control judicial.
Pruebas preconstituidas del Juez de Instrucción.
Por lo tanto, siguiendo lo apuntado hasta el momento, se puede afirmar que una misma diligencia, puede ser prueba anticipada, prueba preconstituida o
85 Vid. STC núm. 217/1989.
86 Vid. STS núm. 181/2015 de 1 abril en la que se declara nula la grabación de la testifical de una niña realizada en fase de instrucción y no llevada al acto del juicio oral.
87 Vid. SAPCR núm. 123/2016 de 24 noviembre en la que no se tiene en cuenta una prueba de alcoholemia positiva por no asistir los agentes que la realizaron al acto del juicio oral.
88 Vid. SSTC núms. 138/1992 y 303/1993. Igualmente Vid. STS núm. 2610/2013.
89 GIMENO SENDRA; ob. Cit. Pág. 357 y ss.
medio de investigación, según el caso, como se va a explicar a continuación siguiendo el ejemplo del registro de un automóvil.
De esta manera, la diligencia de registro de un automóvil puede tener el valor de prueba anticipada si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el Principio de Contradicción mediante la asistencia del investigado y su letrado, si ello fuera posible.
Supuesto distinto sería el registro de un automóvil que, de acuerdo con la ley, se realiza en un control de carretera concurriendo los requisitos de urgencia y necesidad, los cuales justificarían la actuación policial “a prevención” de la Autoridad Judicial y la valoración de la diligencia como prueba preconstituida.
Por lo tanto, en estas diligencias, si los requisitos de “urgencia y necesidad”
no existen, bien porque el individúo se encuentra detenido, bien porque el vehículo se encuentra intervenido o por cualquier otra razón, el registro que se hace en el vehículo tendría la naturaleza de medio de investigación si no cuenta con la presencia judicial.90
En cualquier caso, para que tales actos de investigación posean esa naturaleza de prueba preconstituida, se hace preciso que la Policía Judicial haya actuado en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, de modo que, desaparecidas dichas razones, “ha de ser el Juez de Instrucción quien, previo el cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigación sumarial del carácter jurisdiccional de acto probatorio, susceptible por sí solo de fundamentar una sentencia condenatoria.” 91
Siguiendo la división apuntada se puede decir que son posibles actos de prueba preconstituida de la Policía Judicial, por ejemplo, las pruebas alcoholimétricas, las grabaciones de videovigilancia y los análisis de estupefacientes.
Por último, se ha de recordar que el Juez de Instrucción, a veces actúa en prevención de otra Autoridad Judicial, bien porque se estén realizando actuaciones en distintos lugares de forma simultánea, bien porque el lugar de realización sea competencia de otro partido judicial.
90 Dentro del artículo 284 LECrim.
91 Vid. STC núm. 303/1993.
En estos casos estas actuaciones, pueden ser consideradas pruebas preconstituidas de realización judicial, que se diferencian de las que realiza la Policía Judicial porque pueden ser introducidas en el juicio oral de la forma prevenida en el artículo 730 LECrim. Se dan en diligencias como la recogida y conservación del cuerpo del delito, el reconocimiento judicial, las inspecciones e intervenciones corporales, la entrada y registro y la intervención de las comunicaciones.
2.4.ALGUNOS EJEMPLOS DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN: