CAPÍTULO II. CAPÍTULO II. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA POR CAMBIO DE LA ORDENACIÓN
2. LOS LÍMITES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL EJERCICIO DEL IUS VARIANDI
decir, mientras las otras normativas prescribían que la ordenación del uso de los terrenos y construcciones establecidas en el planeamiento no confería derecho a los propietarios a exigir indemnización, ahora se establece que la ordenación determina las facultades y deberes, y que la no indemnización es una consecuencia de ello164.
Así los derechos de los propietarios no son obstáculo para el ejercicio de la potestad de planeamiento, ya sea territorial o urbanística, sin importar que las nuevas clasificaciones y calificaciones que se realicen puedan provocar situaciones peores que otras, al prevalecer los intereses públicos y generales a los particulares. Sin embargo si se cumplen los requisitos legales expresamente tipificados podrá surgir el derecho a indemnización, siendo este una excepción al principio general de no indemnizabilidad por alteración de la ordenación territorial y urbanística165.
con vocación de permanencia –por los principios de estabilidad y seguridad jurídica‐, tiene una concepción dinámica, “no puede ser algo estático e inmutable, sino siempre atemperado a las necesidades sociales cambiantes que la Administración está obligada a reflejar al regular el modelo territorial idóneo para satisfacer esos intereses públicos o generales”167; evitando de esta forma ordenaciones inexactas o lesivas para el interés público o privado. Así es legítima aquella modificación o revisión de un instrumento de ordenación urbanística, a pesar de haberse iniciado su ejecución o incluso una vez otorgada licencia de edificación, siempre que la Administración actúe correcta y lícitamente.
"Ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planteamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes (con vocación de permanencia como señala el artículo 45 de la Ley del Suelo), ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo, como recoge, a los presentes efectos, el artículo 47 de la Ley del Suelo para la revisión de los Planes Parciales y el artículo 49 para la modificación de los Planes.
Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado.
Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el ius variandi, atente a
reglamentaria y general y aflorar la concreción y particularismo propio de los actos administrativos”, en Derecho Administrativo III…, op. cit., pág. 357.
MARTÍN GARCÍA‐MATOS resume y trata los efectos de esta naturaleza reglamentaria en su artículo
“Consecuencias derivadas de la naturaleza reglamentaria de los planes de urbanismo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Especial referencia a la sentencia de 9 de febrero de 2012”, RUyE, núm. 25, enero – junio, 2012, pp. 251‐263.
167 STSJ de Canarias (Las Palmas) núm. 434/2005, de 3 de octubre, ponente: César José García Otero, JUR 2005\274410, FJ 2.
los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce"168.
Es notorio que la potestad administrativa planificadora es ante todo desigualdad, una lotería para unos, un infortunio para otros; una determinación discrecional que trae consigo un conjunto de desequilibrios y desigualdades entre los distintos propietarios del suelo afectados por la nueva ordenación urbanística. Ahora bien, esta desigualdad debe de ser justificada en el momento del planeamiento, y compensada en la ejecución. Para ello y para respetar el postulado establecido en el artículo 14 CE, se aplican los mecanismos necesarios para llevar a cabo la equidistribución de beneficios y cargas169, pero cuando estos son insuficientes para alcanzar toda igualdad –y siempre que concurra una lesión indemnizable‐ entra en juego la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública170. Aunque como ha establecido la jurisprudencia y la doctrina, aquel principio no afecta a los propietarios de suelo rural, en cuyos terrenos la ordenación urbanística no otorga derechos ni carga alguna171.
Por lo tanto el ius variandi no resta limitado a los derechos adquiridos por los propietarios, sino al interés general y a la “congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseña el planeamiento, su respeto a los
168 SSTS de 30 de julio de 2008, ponente: Rafael Fernández Valverde, RJ 2008\4512, FJ 4; 14 de febrero de 2007, ponente: Rafael Fernández Valverde, RJ 2007\1803; STSJ de la Comunidad Valenciana núm.
40/2011, de 21 de enero, ponente: Estrella Blanes Rodríguez, RJCA 2011\399; STSJ de Asturias núm.
680/2011, de 15 de junio, ponente: Francisco Salto Villén, JUR 2011\256382, entre otras.
169 Según MUÑOZ MACHADO y LÓPEZ BENÍTEZ, los postulados reconocidos en los distintos preceptos de
la legislación urbanística sobre éste principio “es algo que resulta perfectamente lógico, pero que en la práctica no es nada fácil conseguir, y que para llevar a sus últimas consecuencias tendría que concretarse en lo siguiente: asignar un aprovechamiento urbanístico idéntico a todos los propietarios del suelo urbanizable, a pesar de que, en principio, el plan discrimine los usos (y sus intensidades) de que puede ser objeto cada parcela”; en El Planeamiento Urbanístico, ed. Iustel, Madrid, 2007, pág. 53.
170 SSTS de 17 de junio de 1989, RJ 1987\5255, FJ 7; 27 de marzo de 1991, RJ 1991\2226, FJ 3 y 5; 13 de
febrero de 1992, RJ 1992\2828, FJ 4; en todas ellas el ponente fue Francisco Javier Delgado Barrio; entre muchas otras.
171 Como expone SÁNCHEZ GOYANES “en el caso de los propietarios de suelo no urbanizable, puesto que
la ordenación no les va a imponer ninguna carga urbanística, y puesto que, en principio, siempre van a poder seguir utilizando su terreno de acuerdo con el destino natural de éste, tal problema de desigualdad no existe, por lo que ni habrá que crear mecanismos de equidistribución ni habrá que indemnizar por la clasificación de ese tipo de suelo”, “Supuestos indemnizatorios en la 5ª Ley Estatal del Suelo. Primera parte: Responsabilidad Patrimonial derivada del ejercicio de la potestad de planeamiento”, Práctica Urbanística: Revista mensual de Urbanismo, núm. 59, abril de 2007, pág. 28.
estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan, sin que pueda prevalecer frente a ello el criterio del particular, a menos que éste demuestre que lo propuesto por la Administración es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado o que infringe un precepto legal”172. Es más, la Administración no puede renunciar a dicha potestad porque ello sería tanto como renunciar a su competencia; por ello cualquier declaración o compromiso adoptado en esta dirección debe reputarse nulo de pleno derecho173.
Sin embargo esta facultad sí que encuentra sus límites en el “cumplimiento de los estándares urbanísticos previstos en la legislación general básica sobre ordenación del suelo de la adecuada satisfacción de las necesidades sociales del interés público a cuyo servicio ha de estar subordinada la ordenación territorial, con ausencia de cualquier tipo de arbitrariedad en la solución de la problemática urbanística planteada dentro de una realidad social determinada”. Estamos ante una potestad discrecional, que no arbitraria, que no debe alejarse de los intereses generales y con observancia a los principios contenidos en el artículo 103 CE, que permite a la Administración adoptar el modelo territorial y urbanístico más adecuado a cada momento, adquiriendo cada vez más fuerza la protección del medio ambiente174. Pero en base al artículo 106.1 CE, el ejercicio de dicha potestad se ve sujeto a control jurisdiccional dentro de los límites legalmente permitidos, pudiendo los Tribunales analizar que la actuación administrativa haya respetado los hechos determinantes, los elementos reglados y el respeto de los principios generales del Derecho175. Como veremos, el ius variandi del
172 STS de 27 de marzo de 1991, ponente: Mariano de Oro‐Pulido y López, RJ 1991\2027, FJ 2; 5 de marzo de 2008, ponente: Rafael Fernández Valverde, RJ 2008\1611, FJ 5; STSJ Catalunya, núm.
452/2005, de 8 de abril, ponente: Dimitry T. Berberoff Ayuda, RJCA 2006\159, FJ 4.
173 PERALES MALDUEÑO, F., “El derecho de propiedad y los derechos adquiridos ante la alteración de los planes parciales y especiales”, Revista de Derecho Urbanístico (RDU), núm. 91, enero‐febrero, 1985, pág.
21.
174 Véase LÓPEZ‐BREA LÓPEZ DE RODAS, J., “La nueva línea jurisprudencial del control jurisdiccional sobre la discrecionalidad de la potestad de planeamiento”, RDUMA, núm. 241, abril‐mayo, 2008, pp. 25‐
64. 175
Por ejemplo el TS en su sentencia de 4 de mayo de 1990 (ponente: Francisco Javier Delgado Barrio, RJ 1990\3799) dispuso que:
“El "genio expansivo" del Estado de Derecho ha dado lugar al alumbramiento de un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de Administración, tan ampliamente dibujado por el artículo 106.1 de la Constitución, se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales al respecto:
Primero.‐ En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le
planificador no es absoluto, porque no opera en el suelo urbano ni en el no urbanizable especialmente protegido a menos que se produzca la pérdida de los valores que en su día justificaron la clasificación del suelo. Y en este sentido la jurisprudencia sustenta que “el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de la potestad discrecional de la Administración Urbanística, ius variandi, ha de basarse en una clara actividad probatoria que deje seriamente acreditado que la Administración al planificar ha incurrido en error, o al margen de aquella discrecionalidad, o ha incurrido en arbitrariedad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o la seguridad jurídica, o con desviación de poder, o con falta de motivación en las decisiones;
directrices todas éstas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 del Texto Refundido de 1976, y así dada la presunción iuris tantum de que goza la Administración de ejercer sus potestades con arreglo a derecho, para destruirla o desvanecerla no es suficiente la mera alegación de dicha desviación, ni simples conjeturas o sospechas, sino que es preciso que el Tribunal llegue, tras un examen de la prueba aportada, a la convicción de que la Administración no utilizó sus potestades con miras en el interés general”176. Siendo “la prueba pericial practicada en el curso
es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.
Segundo.‐ Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas. Tales principios ‐artículo 1.4 del título preliminar del Código Civil‐
informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de ésta ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos ‐la Administración no está sometida sólo a la Ley, sino también al Derecho, artículo 103.1 de la Constitución.
Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ‐artículo 9.º3 de la Constitución‐ que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los limites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas” (FJ 4).
Véase también la obra sobre la materia de DESDENTADO DAROCA, E., Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico. Construcción teórica y análisis jurisprudencial, 2ª ed., Aranzadi, Elcano (Navarra), 1999.
176 SSTSJ de Madrid núm. 1218/2002, de 28 de septiembre, ponente: Mª Jesús Vegas Torres, JUR 2002\280931, FJ 4; de Catalunya, núm. 452/2005, cit., FJ 4; de Baleares, núm. 86/2012, JUR 2012\59754, cit., FJ 2; núm. 239/2003, de 21 de marzo, ponente: Fernando Socias Fuster, JUR 2003\176367, FJ 4;
del proceso, por perito con suficiente titulación y revestido de las garantías de imparcialidad y neutralidad propias de su función” casi imprescindible, sin perjuicio de la documentación obrante en las actuaciones177.
Asimismo en las potestades discrecionales, como la planificadora, que permiten un margen de apreciación a la Administración se requiere para que no se pueda calificar su ejercicio de arbitrario que sea motivado, que justifique o explique formalmente el contenido de su actividad. En este sentido se pronuncia el segundo párrafo del artículo 3.1 TRLS 2008, cuando establece que “el ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve”. Es decir se exige a la Administración una actuación racional y coherente con las necesidades reales de su ámbito territorial competencial, en beneficio del interés público y respetando los principios generales del Derecho, en especial los preceptos
9.3178 y 103 CE, así como la motivación requerida en el artículo 54.1.f) LRJPAC179 180.
núm. 238/2002, de 8 de marzo, ponente: Fernando Socias Fuster, RJCA 2002\777, FJ 2; SSTS de 26 de julio de 2006, ponente: Segundo Menéndez Pérez, RJ 2006\6330, FJ 10; 8 de junio de 1992, ponente:
Francisco Javier Delgado Barrio, RJ 1992\5148.
177 STSJ de Castilla‐La Mancha núm. 386/2011, de 6 de junio, ponente: Mª. Belén Castelló Checa, JUR 2011\256926, FJ 5.
178 “El ejercicio del ius variandi, tanto por vía de modificación como de revisión, aunque teñido de una profunda discrecionalidad, no puede producirse arbitrariamente pues está siempre sometido a las exigencias de racionalidad que derivan del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE). Existe en este sentido una frondosa jurisprudencia: Sentencias de 14 abril y 12 mayo 1992 (RJ 1992/3422 y RJ 1992/4146), 15 marzo y 21 septiembre 1993 (RJ 1993/2523 y RJ 1993/6623), etc”, STS de 28 enero de 1994, RJ 1994\501, cit., FJ 3.
179 Por ejemplo SSTS 14 de marzo de 2006, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate, RJ 2006\4892 o de 25
de julio de 2006, ponente: Rafael Fernández Valverde, RJ 2006\5136. Esta última en su FJ 5 establece:
“La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del art. 9 de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el art. 24.2 CE sino también por el art. 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones".
El referido motivo de casación no puede prosperar porque la Sala de instancia no ha puesto en tela de juicio la potestad discrecional de las Administraciones municipal y autonómica para ordenar el territorio, sino que les ha negado la posibilidad de apartarse del criterio inicial de calificación, por la propia recurrente discutido ‐‐‐vial paralelo a la M‐40‐‐‐, sin explicación alguna. Aunque en la fase de aprobación provisional y definitiva de la Revisión del Plan General se recogiese como criterio de ordenación del
Para ello se considera fundamental la Memoria que señala y justifica las líneas a seguir, y en este sentido la jurisprudencia ha puesto de relieve que “la discrecionalidad que rige en materia de planeamiento explica la necesidad de la Memoria como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad, pues de su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento. De ello se infiere que la exigencia de motivación en materia de planeamiento urbanístico no puede traducirse en la exigencia de motivación explícita de cada una de sus concretas determinaciones, sino de aquellas determinaciones a las que se refiere el citado artículo 38 del Reglamento de Planeamiento, entre las cuales se encuentran los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta”181. Es decir, no se exige una motivación concreta y minuciosa sobre los cambios de clasificación o calificación que se hayan dispuesto en relación con una específica finca del administrado, sino una motivación lo suficientemente amplia y justificativa de los cambios introducidos.
Ahora bien, es doctrina jurisprudencial que esta motivación debe ser más exhaustiva cuando la actuación administrativa afecta a elementos de carácter reglado como así
planeamiento, respecto de la parcela en cuestión, la citada de vial paralelo a la M‐ 40, lo cierto es que la estimación de la alegación, formulada oportunamente por el propietario recurrente, en la fase de información pública, requería justificar una decisión que, al momento de dicha aprobación provisional y definitiva, se apartaba de aquélla estimación.
La Gerencia de la Oficina Municipal del Plan es un órgano de la Administración urbanística y, aunque su criterio, por no ser vinculante, no tenga que ser necesariamente seguido o respetado al tiempo de aprobarse provisional y definitivamente el planeamiento, no cabe duda que el acto emanado de la mencionada Oficina genera en el propietario, cuya propuesta fue aceptada, la confianza de que se mantendrá salvo que existan circunstancias o razones, claramente explicadas, que lo impidan, pues, de lo contrario, se permitiría a la Administración apartarse, sin justificación alguna, de sus propios actos, lo que resulta contrario a los principios de buena fe y de confianza legítima, recogidos por el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común como pautas de la actuación administrativa, razón por la que, según hemos señalado el motivo de casación invocado debe ser desestimado”.
180 En este sentido, PAREJO ALFONSO Y ROGER FERNÁNDEZ especifican que este requerimiento de motivación “se establece para todo ejercicio de la potestad de ordenación de que se trata y, por lo tanto, con entera independencia de las formas en las que, de acuerdo con la legislación autonómica pertinente, deba producirse dicho ejercicio, es decir, de si da lugar a instrumentos que tengan carácter normativo (singularmente planes) o a meros actos administrativos. Lo que quiere aquí la Ley, por tanto, es que toda decisión ordenadora de la Administración competente se motive suficientemente,
“separando” por así decirlo, y en este punto, el régimen de validez de dicha decisión de la forma en que se plasme”; Comentarios al Texto Refundido de la Ley de Suelo…, op. cit., pág. 131.
181 STSJ de Catalunya, núm. 5/2012, de 13 de enero, ponente: Ana Rubira Moreno, JUR 2012\110492, FJ
4; SSTS de 2 de abril de 2002, ponente: Jorge Rodríguez‐Zapata Pérez, RJ 2002\3955; 13 de febrero de 1992, ponente: Francisco Javier Delgado Barrio, RJ 1992\2828; 9 de julio de 1991, ponente: Francisco Javier Delgado Barrio, RJ 1991\5737.
sucede con la clasificación de suelo urbano o el rústico o no urbanizable de especial protección, sea por valores agrícolas, forestales, ambientales u otros182. Es decir, en estos casos la potestad planificadora deja de ser discrecional. Ejemplo de ello lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2006183, en la que se impugnaba la modificación de un suelo clasificado como no urbanizable de interés paisajístico a suelo urbanizable no programado:
“una vez que el planeamiento urbanístico detectó en un suelo alguno o algunos de los valores que entonces preveía el artículo 80.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, y que hoy prevé el artículo 9.2ª de la Ley 6/1998, como era, en el caso de autos, su valor paisajístico, otorgándole, por ende, la clasificación de suelo no urbanizable, no le será posible al planificador modificar esa clasificación por otra que permita, ya o en el futuro, incluirlo en el desarrollo urbano, sin justificar antes, de modo razonado y suficiente, que aquel o aquellos valores, o no existían realmente, o son ya inexistentes, o no pueden seguir siendo protegidos, allí, en aquel suelo, por causas jurídicamente atendibles.
En un caso así, la potestad de planeamiento deja de ser discrecional para convertirse en reglada, pues es el ordenamiento jurídico, y en concreto los preceptos citados, cuyo fundamento cabe encontrarlo en el mismo artículo 45 de la Constitución y en el principio de desarrollo sostenible, los que imponen la clasificación de "suelo no urbanizable" para los terrenos en que concurran los valores allí previstos; en consecuencia, devendrá ilícita una reclasificación como la dicha que no cuente con el respaldo de esa justificación razonada y suficiente” (FJ 2).
El Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de julio de 2009184 también analizó los límites de la discrecionalidad administrativa en su potestad planificadora y el ejercicio del ius variandi, al examinar la modificación de las normas subsidiarias del planeamiento de Barrika que reclasificaban los terrenos en las áreas de Muriola y de San Telmo para pasarlas de suelo no urbanizable de especial protección paisajística a
182 STSJ Baleares, núm. 86/2012, de 6 de febrero, ponente: Alicia Esther Ortuño Rodríguez, JUR 2012\59754; STSJ Castilla‐León (Burgos), núm. 32/2010, de 18 de enero, ponente: Eusebio Revilla Revilla, JUR 2010\60171.
183 Ponente: Segundo Menéndez Pérez, RJ 2007\764.
184 Ponente: Pilar Teso Gamella, RJ 2009\5902. Véase también la sentencia citada en el FJ 9 de 3 de julio
de 2009, ponente: Segundo Menéndez Pérez, RJ 2007\3753 sobre la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid; así como la de 17 de febrero de 2003, RJ 2003\2891, ponente: Garzón Herrero.