Marco iusfilosófico

La presente investigación está orientada a la inclusión dentro de la regulación del ordenamiento jurídico peruano de la prohibición expresa de la maternidad subrogada onerosa, debido a que su falta de regulación favorece a la celebración de convenios de carácter patrimonial conocidos con el nombre de vientres de alquiler, los cuales implican para la mujer la afectación a su dignidad, mediante la pérdida de su autonomía personal durante el proceso de gestación, ello se ve reforzado por una pérdida de control sobre el propio cuerpo de la madre gestante, al aceptar una serie de condiciones que socaban su autonomía, sometiéndola al control de terceras personas con un fin lucrativo de por medio.

En virtud a ello, la presente investigación parte del positivismo jurídico, puesto que el ideal regulativo es la tipicidad de la prohibición expresa de la maternidad subrogada onerosa en el ordenamiento jurídico. En cuanto a la correlatividad entre derechos y deberes, para el positivismo son correlativos, es decir el derecho a la maternidad subrogada encierra el derecho a la reproducción y a formar una familia, siendo su deber correlativo, el emplear esta técnica de reproducción asistida de manera filantrópica, puesto que de lo contrario se incurriría en la mercantilización del cuerpo de la mujer gestante y de la sexualidad; ello no tendría lugar

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dentro de nuestro ordenamiento jurídico por ser el cuerpo humano un bien extracomercium.

El positivismo jurídico implica el modelo de razonamiento de carácter subsuntivo, es decir consiste centralmente en mostrar que el caso concreto de la prohibición expresa de la maternidad subrogada onerosa se plasmará en un proyecto de ley que la incorpore en el Código Civil, superando de esta forma el tratamiento legislativo tenue del artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley N.º 26842, el cual reconoce el derecho a recurrir a un tratamiento para la infertilidad mediante las técnicas de reproducción humana asistida, siempre y cuando la condición de madre genética y madre gestante recaiga en la misma persona, en ese sentido lo que se busca con la incorporación de esta prohibición es contar con una norma imperativa que disuada el empleo de la maternidad subrogada de carácter oneroso.

Asimismo, al subsumir el caso concreto en una norma jurídica dejaría entrever la lealtad a las reglas, en otras palabras, la lealtad a su expresión y significado como una cuestión netamente semántica.

Con la aplicación de la postura positivista lo que se busca es crear y aplicar normas, la creación ex novo del derecho que recaerá en la persona del legislador, siendo los jueces como operadores jurídicos los encargados de aplicar el derecho y si se enfrentaran a un caso en el que no hay una regla que lo resuelva, entonces actúan como legisladores, creando la solución.

Lo que en definitiva es cierto, teniendo como referencia los pronunciamientos judiciales a través de casaciones, siendo el

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pronunciamiento pionero la Casación N.º 563-2011-Lima, en el que se resolvió a favor del interés superior del niño, dejándolo con sus padres biológicos, ello porque se determinó que la madre gestante había recibido dinero para mejorar su situación económica, demostrando la carencia moral de tan mala madre.

Asimismo, el positivismo jurídico depende de la ocurrencia de hechos contingentes de creación como son la maternidad subrogada onerosa, como técnica empleada por personas carentes de valores para lucrar con la necesidad de las mujeres gestantes que ponen a disposición su útero, evidenciándose en el positivismo, que la autoridad es quien dicta la norma (los legisladores), el procedimiento como forma de acción de dictar la norma y la compatibilidad lógica que se da con la consistencia de la nueva norma con las normas superiores (Constitución), siendo en este caso el derecho a procreación y a formar una familia, representa el soporte de los conceptos con el que se forjan los juicios formales de validez.

El modelo positivista al erigirse como modelo de las reglas y a la oposición férrea entre creación y aplicación de normas, la clasificación más relevante de este modelo es la que distingue entre casos regulados (resueltos por el sistema de reglas) y casos no regulados (no resueltos por el sistema de reglas) (Aguiló, 2007. p.672). Siendo la prohibición expresa de la maternidad subrogada onerosa un caso no regulado por el sistema jurídico, la tarea recae en la interpretación para concluir si un caso concreto merece subsumirse en una regla. Pero lo angular versa en que el modelo positivista

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es una regla aplicable o no lo es. Para este modelo si hay regla aplicable, el caso está regulado y por ende resuelto, si no hay regla aplicable, el caso no está regulado, no está resuelto. Partiendo de esa lógica la maternidad subrogada al no encontrarse regulada no está resuelta. Obviamente que se cuenta con técnicas utilizables para colmar las lagunas, las cuales recaen en la discrecionalidad de quien tiene que resolver el caso, que vendría a ser el magistrado, es decir el aplicador, esto es como permitido para elegir opciones para resolver el caso.

Las decisiones discrecionales que adoptan los magistrados están destinadas a la creación de normas, sin embargo, encierran una cuestión de voluntad y de preferencias, que, a la aplicación de normas, ello se da de esa manera debido a que en las normas de un sistema jurídico hay relaciones de tipo lógico, de allí nace la interpretación sistemática, la cual se basa en el presupuesto de que las normas de un ordenamiento constituyen una totalidad ordenada y coherente. (Aguiló, 2007. p.673)

Para el positivismo jurídico el derecho se concreta en normas y actos, lo cual marca la distinción de la estática jurídica (derecho objetivo) con la dinámica jurídica, debido a que esta última muta de manera constante con el resultado de actos y procedimientos jurídicos. De esta manera basta la mera observación de los hechos en los noticieros, en notas periodísticas acerca de convenios de vientre de alquiler de carácter oneroso, para advertir que merecen regulación normativa a manera de prohibición y

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correspondiente sanción ante su inobservancia para disuadir esas conductas que atentan contra la dignidad humana.

Para el modelo positivista el derecho se materializa en reglas jurídicas, por lo tanto, conocer el derecho se centra en conocer sus normas. En ese sentido el derecho positivo no acepta más derecho que el positivo, es decir el que ha sido establecido por el hombre en un lugar y momento determinado. Siendo las lagunas normativas un problema para el positivismo, entiéndase como laguna aquella situación no contemplada en el ordenamiento normativo, ante esta situación el sistema jurídico se encuentra inerme para dar una solución a un caso concreto; es en virtud a ello precisar que la maternidad subrogada no ha sido regulada por nuestro ordenamiento jurídico, este vacío legal surge debido al resultado de los avances de la genética que se han dado en las últimas décadas, dejando al ordenamiento jurídico rezagado en la Ley General de Salud del año 1997, la cual se gestó como resultado de la reforma del sistema de salud en los noventa por el gobierno de Fujimori. No obstante, dicha normativa, se ha visto superada por el fenómeno jurídico de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), en especial la maternidad subrogada que desde el 2011 va siendo motivo de varios pronunciamientos judiciales.

Dichas lagunas normativas son el reto al que se enfrenta el intérprete (magistrado), que deberá establecer cuando y como se llenarán esos llamados vacíos a través de técnicas de interpretación previstas para dicha tarea. De esa problemática surge como salvavidas las reglas de la

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hermenéutica. No obstante, considero que ello no es suficiente para regular a la maternidad subrogada, siendo necesario el dotar de una herramienta normativa al intérprete que contemple el supuesto de los alcances de la maternidad subrogada en nuestro país.

2.2. Los derechos fundamentales y la maternidad subrogada