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solamente por la corte interamericana derechos humanos sino también por otros organismos, ya establecido que la lectura del derecho al territorio y las tierras de las comunidades indígenas deben tenderse como un eje transversal en el cual or- bitan otros derechos y la garantía de la subsistencia de los pueblos ancestrales, no se trata solamente de una interpretación jurisprudencial de la forma en que debe ser leída la propiedad y el derecho al territorio, sino una reiteración de los diferen- tes convenios internacionales de la necesidad de entender de manera integral el derecho a la propiedad por parte de las comunidades indígenas (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2013).
Sin embargo, las formas de identificación de estos territorios han tomado diferen- tes nociones dentro de la jurisdicción colombiana que resultan homónimas, pero que envuelven nociones distintas, de allí la necesidad de comprender como a par- tir de lo nominativo, se ha venido construyendo la defensa del territorio indígena desde lo jurisdiccional en el ordenamiento jurídico colombiano.
El resguardo, cabildo y asentamiento
Derechos tutelados a las comunidades frente a los territorios
La Ley 84 de 1873, que establece el código civil para los Estados Unidos de Colom- bia desarrolla mayormente una noción de dominio territorial fundamentada úni- camente en la propiedad privada, lo que de cierta forma ha desdibujado a la figura de resguardo, que entendía como comunitaria la tenencia del territorio. Esto se profundiza con la Ley 89 de 1890, mediante la cual se busca unificar las condiciones de las comunidades indígenas en el territorio nacional y establecer los límites has- ta donde los cuales cualquier territorio no habitado por población indígena sería considerado como abandonado, y por tanto sería dominio del Estado. El resguardo como noción jurídica se limitaba al lugar de ocupación actual de las comunidades indígenas, esto obviaba la relación histórica de las comunidades con otros territo- rios a los cuales no le será posible habitar.
El resguardo como unidad territorial se convierte en una lucha de resistencia in- dígena que se extiende a las causas y exigencias de Quintín Lame y que se solidi- fican el desarrollo del movimiento indígena nacional. No es sino hasta el decreto 2001 de 1988 que se establece la necesidad de designar desde lo normativo el concepto de resguardo como una forma de protección al territorio indígena y de separación de los terrenos baldíos.
Consecuencia de la necesidad de una solidificación de las formas de producción agrícola en Colombia se les atribuyen a los territorios indígenas una serie de ca- racterísticas productivas que reconfiguran las instituciones del Estado que deben atender a los resguardos y, por tanto, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria comienza a normar las constituciones de los resguardos a partir de la Ley 160 de 1994 y el decreto 2164 de 1995.
La Constituyente de 1991 integra las nociones de resguardo al texto constitucio- nal a partir de tres visiones, el artículo 63 establece un mecanismo de protección del Estado sobre los territorios de resguardo de tal manera que estos pueden ser entendidos como inalienables, imprescriptibles e inembargables; mediante el artículo 329 reconoce las formas de organización legítimas de las comunidades indígenas y crea mecanismos de cooperación para la organización territorial, y fi- nalmente, el artículo 357 establece la posibilidad de reconocer algunos resguardos o municipios, es decir, comprender las dinámicas territoriales de estos espacios como formas de composición administrativa del territorio en reconocimiento a la jurisdicción indígena.
ARTICULO 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tie- rras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo […] ARTICU- LO 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territo- rial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. […]
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Es entonces que la noción de resguardo dentro del ordenamiento constitucional colombiano establece no solamente una unidad territorial agrícola sino un espacio administrativo para la jurisdicción indígena y un territorio de protección especial.
La figura del cabildo aparece a partir del decreto 1071 del 2015 entre el ordena- miento jurídico como el reconocimiento a la forma de integración de los miembros de una comunidad indígena con el fin de representar ante el estamento estatal las formas de organización indígena de acuerdo con una organización jerárquica propia a las leyes naturales de cada una de las comunidades. El reconocimiento a los cabildos se había hecho de forma indirecta a partir del decreto 1088 de 1993 al establecer que dentro de las instituciones del derecho público existían figuras de carácter especial que permitían la autonomía administrativa y reconocían la juris- dicción indígena.
Tanto los cabildos indígenas como las asociaciones tradicionales de las comuni- dades son figuras jurídicas bajo las cuales reposa el poder decisorio y autónomo de los pueblos ancestrales, mediante los cabildos se establece el diálogo jurisdic- cional que persigue el pluralismo jurídico ya mencionado en otros capítulos. El asentamiento indígena corresponde a una categoría antropológica que analiza la ocupación de un grupo cultural y ancestral dentro de un territorio a partir de las dinámicas sociales y que sirve como categoría de estudio, sin embargo, dentro del lenguaje del acervo jurídico, no existen implicaciones directas a las nociones de asentamientos, el asentamiento por sí mismo no constituye una protección dife- rencial a las ya otorgadas a los cabildos dentro de su ejercicio democrático y a los resguardos como unidad territorial de protección especial.
Otra categoría de análisis indispensable dentro de estas formas de división terri- torial y participación indígena es la “comunidad”, que no solamente se utiliza para hablar de la pluralidad de la población indígena sino que envuelve el sujeto de pro- tección de derechos colectivos dentro de la diversidad étnica colombiana, mien- tras que la jurisprudencia internacional utiliza la noción de pueblo indígena para la protección de los derechos colectivos étnicos, la Corte Constitucional, de manera reiterada, usa la noción de comunidades indígenas, integrando no solamente las dimensiones étnicas de estos grupos sino también las formas de organización para la decisión y su relación directa con el territorio, mientras que la noción de pue- blo se refiere al grupo y sus herencias culturales, la comunidad entiende todas las formas de relación entre los miembros de la colectividad indígena y estos con el territorio.
La noción de comunidad viene de una herencia política y jurídica donde la admi- nistración estatal observa la universalidad de condiciones que rodean a los grupos indígenas, esa forma de observación viene de la necesidad de nombrar desde la otredad la realidad de las comunidades indígenas, es decir, de caracterizar y ca- tegorizar experiencias de vida colectiva distintas a las de la occidentalidad (Sem- per, 2006).
Derechos tutelados a las comunidades frente a los territorios
Las formas de protección jurídica y constitucional a los territorios indígenas han tenido un avance significativo desde el 2009 gracias a la protección de la Corte Constitucional y a distintas disposiciones normativas que establecen una ruta de acción para la protección de los territorios indígenas concebidos como resguardos y la garantía de los cabildos en la participación de la determinación de la organiza- ción territorial en Colombia.
El ordenamiento jurídico colombiano se pronuncia frente a la organización terri- torial indígena en dos direcciones, en primera medida, a partir del reconocimiento de las unidades territoriales indígenas como resguardos para la organización terri- torial y la disposición de recursos, y en segunda medida, al reconocimiento de los derechos y la protección especial a los sujetos dentro de los territorios indígenas, lo que significa que la regulación del territorio indígena está atravesada por una visión organizativa estatal y una de garantía de derechos.
El resguardo existe únicamente en la medida en que se asegura la existencia de la comunidad indígena, es por ello que la garantía de todos los derechos a las comu- nidades para su subsistencia no solamente asegura la permanencia de las comuni- dades en el territorio nacional, sino que garantiza el goce efectivo de los derechos dentro del resguardo y la composición cultural de las comunidades indígenas, no se trata solamente una relación de asentamiento en el territorio, sino de proveer a las comunidades las condiciones mínimas para la garantía la dignidad humana, y consecuentemente, para el desarrollo de sus actividades como comunidad.
El auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional hace un llamado al Estado colom- biano a recordar que es la subsistencia de las comunidades indígenas en sus res- guardos está también atravesada por problemas de desplazamiento forzado y que, por tanto, la labor preventiva y la atención inmediata a los casos de riesgo por desplazamiento son indispensables a la hora de asegurar la existencia de las comunidades indígenas. Los resguardos no están solamente determinados por la adecuación de las comunidades a un territorio para desarrollar sus actividades an- cestrales sino también por las dinámicas de violencia que orbitan la necesidad de ocupar esas tierras.
Los resguardos envuelven en sí mismos varias características, por una parte, son el espacio territorial de reconocimiento para la subsistencia de las comunidades indígenas, fungen como lugar de desarrollo para las actividades agrícolas nece- sarias para el sostenimiento de las comunidades, crean entornos de tejido social, permiten reconstruir la memoria histórica indígena, garantizan espacios para las expresiones de la ancestralidad indígena, y finalmente, son lugares de cuidado del medio ambiente. La protección a los resguardos no solamente se da de manera di- recta con las garantías para la ocupación del territorio, como bien inajenable, sino que comprende la necesidad de asegurar los derechos de las comunidades indíge- nas quienes directamente establecen funciones de conservación de los territorios.
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El rol del Estado y el sistema jurídico en la relación de las comunidades con sus resguardos dista enormemente de la regulación administrativa que tiene con otros territorios y unidades territoriales, el peso de las labores ejecutivas en los territorios de los resguardos ya no van dirigidas a la organización del territorio sino que se aseguran de crear condiciones propicias para la autodeterminación de las comuni- dades dentro de sus resguardos y el cuidado conjunto con los pueblos ancestrales de los territorios resguardados.
La figura 15 evidencia esa necesidad de protección de derechos tanto a las co- munidades como concesión de garantías a las mismas de unos mínimos funda- mentales para su dignidad, que garanticen de manera indirecta la subsistencia los resguardos, se trata, entonces, de comprender que los cabildos como unidades de administración dentro de la jurisdicción indígena especial son los que tienen la facultad de crear condiciones propicias para la protección directa del territorio, y que por tanto, son agentes activos a la hora de observar la determinación de esos territorios frente a políticas públicas y otras disposiciones territoriales.
No se trata de una dinámica de reconocimiento de la jurisdicción ordinaria de dere- chos a las comunidades indígenas en condición de gobierno absoluto, sino del hecho indiscutible de que los cabildos establecen una autoridad legítima dentro de la juris- dicción indígena especial en el pluralismo jurídico. Es necesario notar que estas ga- rantías jurídicas no se producen únicamente a partir de los principios constituciona- les, sino que dan respuesta a una serie de luchas comunitarias de la población étnica frente al ordenamiento jurídico y reclamando a la estatalidad una respuesta óptima para la existencia de los resguardos cómo única figura jurídica en la cual las comuni- dades puedan volver a gozar de una relación directa con el territorio (figura 15).