La eficacia subjetiva del convenio determina qué acreedores se verán afectados por el contenido del convenio, siendo relevante su análisis en el presente estudio, en orden a delimitar en qué medida les afectará la
“discharge impropia” y, por tanto, la extinción o exoneración del pasivo como
consecuencia de la eficacia novatoria que la declaración judicial de cumplimiento de convenio lleva aparejada en los términos del art. 136 LC.
La extensión subjetiva del convenio viene regulada en el art. 134.1. LC. Según este precepto el contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen
155 VILARRUBIAS, F.”La eficacia del convenio concursal”. Op. Cit. Pág. 4791. No obstante para
PULGAR EZQUERRA, J., en “Rescisión concursal y aprobación judicial del convenio. Clausulas convencionalmente pactadas”. Op. Cit. Pág. 170 y ss., sería posible pactar en el convenio que aceptado y aprobado el mismo no quepa iniciar acciones de reintegración.
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anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos. En consecuencia, el convenio deviene eficaz para el deudor y sus acreedores ordinarios y subordinados, ausentes o disidentes, o no adherentes a la propuesta, reconocidos o no en la lista definitiva de acreedores. El deudor viene obligado aunque no hubiera votado a favor del convenio, siempre que no lo impugne o solicite la liquidación, pues a tenor de lo establecido en el art. 128.3 LC, la falta de ejercicio de alguna de las actuaciones descritas en el citado precepto equivale a una aceptación tácita y determina su vinculación por el contenido del convenio aprobado. En relación a los acreedores conviene recordar que la eficacia se extiende a los créditos concursales, ordinarios o subordinados. Para ello, sus créditos tienen que ser anteriores a la declaración del concurso del deudor, quedan excluidos, por tanto, de este efecto los créditos de la masa. Este efecto del convenio es fruto del aspecto contractual del convenio concursal y que encuentra su justificación en el art. 1.257.I Código Civil al señalar que los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos. Así pues, el convenio alcanzado en el concurso no podrá afectar nunca a los créditos posteriores a su declaración156.
En virtud de la Ley Concursal se introdujo en el momento de su aprobación una novedad importante sobre la vinculación de los acreedores subordinados al convenio, fruto de la naturaleza jurídica de esta clase de créditos. En este sentido en el art. 134.1. LC señala que los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos últimos. No obstante, queda a salvo su facultad de aceptar, conforme a lo previsto en el artículo 101, propuestas alternativas de conversión de sus créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos. Si bien es cierto que los acreedores subordinados se someten a las mismas quitas y esperas que las pactadas en el convenio para los acreedores ordinarios, su especial naturaleza jurídica implica su postergación
156 HÖLDER FRAU, H.A. en “El convenio en la quiebra y en la Ley concursal”, Op. Cit. Pág.
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respecto a los ordinarios, por lo que los plazos de espera se computarán una vez se haya producido el cumplimiento íntegro o total del convenio respecto de los acreedores ordinarios. En otras palabras, sólo devengarán su derecho de crédito pactado en el convenio cuando hayan cobrado los acreedores ordinarios.
No obstante, esta especialidad de tratamiento tiene una excepción cuando los titulares de créditos subordinados acepten una propuesta alternativa de conversión de sus créditos en acciones o participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos conforme a lo previsto en el art. 102 LC. Esta excepción se introdujo con la finalidad de facilitar la aprobación o adhesión al convenio, así como la implicación de los acreedores en la superación de la situación de crisis de la concursada. Obviamente, se trata de una decisión individual que requiere opción individualizada del acreedor y que, en cuanto a tal, está fuera del convenio porque la mayoría de los créditos ordinarios no puede imponer a los subordinados o postergados su conversión en acciones o participaciones.
Por otra parte, la Ley Concursal ha regulado en el art. 213 el alcance del convenio aprobado en un concurso territorial sobre los acreedores. En este caso, las limitaciones de los derechos de los acreedores establecidas en un convenio aprobado en el concurso territorial, tales como la quita y la espera, sólo producirán efectos respecto a los bienes del deudor no comprendidos en este concurso si existiese conformidad de todos los acreedores interesados, esto es, si existiese unanimidad.
Además, el acreedor que obtenga en un procedimiento de insolvencia abierto en el extranjero el pago parcial de su crédito no podrá pretender en el concurso declarado en España ningún pago adicional hasta que los restantes acreedores de la misma clase y rango hayan obtenido en éste una cantidad porcentualmente equivalente (art. 229 LC), disposición equivalente a la prevista en el art. 162.2 LC, relativo a la eficacia en fase de liquidación de los pagos efectuados en fase de convenio rescindido posteriormente. En cambio, cuando tras la apertura de un concurso principal en España, el acreedor obtuviera un pago total o parcial a su crédito con cargo a bienes del deudor situados en el
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extranjero o por la realización o ejecución de los mismos, pesa sobre éste una obligación de restitución a la masa. Todo ello sin perjuicio de lo señalado por el art. 201 LC que establece los efectos del concurso sobre los derecho reales de un acreedor o tercero que recaigan en bienes o derechos de cualquier clase pertenecientes al deudor y que en el momento de la declaración del concurso se encuentren en el territorio de otro Estado, y de la declaración de concurso del vendedor de un bien con reserva de dominio (art. 218.1 LC).
La eficacia del convenio, por tanto, la eventual exoneración del pasivo que conlleva, vía aceptación de las quitas como contenido de éste, se extiende igualmente, según el art. 134 LC a los créditos no reconocidos en el concurso, siempre que sean anteriores a la declaración del mismo. No estamos ante el supuesto del art. 92.1 LC, es decir, ante créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores o que, no habiendo sido comunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre la impugnación de ésta, cuya calificación legal es la de créditos subordinados. Se trata, por el contrario, de créditos que, en modo alguno, figuran en la lista de acreedores. El problema es que si bien el convenio les afecta, la Ley no dice cómo. Así, la Ley concursal no especifica si debe mantenerse la calificación que les correspondería con arreglo a la Ley, procediéndose a su reconocimiento en fase de convenio, a través de un procedimiento declarativo157, incluso atribuyendo esa función una comisión de acreedores prevista en el convenio158. Sin embargo, la dicción del art. 100.3 LC, en el sentido de prohibir que el contenido del convenio pueda alterar la clasificación de créditos establecida por la Ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, así como la taxativa disposición del art. 97.1 LC que establece que quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, permite concluir que estos créditos no reconocidos no pueden ser de mejor condición que aquellos que si lo fueron, por lo que no solo se verán afectados por las mismas quitas y esperas que los demás créditos concursales, sino que procederán a cobrar su importe en último
157 GARRIDO, J.M. en “Comentarios a la Ley Concursal”, Op. Cit. Pág. 2224. 158 VILARRUBIAS, F.”La eficacia del convenio concursal”. Op. Cit. Pág. 4795.
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lugar, una vez hayan cobrado todos los titulares de créditos subordinados y siempre que haya activo suficiente para ello.
En el art. 134.2 y el art. 123 LC se regula la eficacia del convenio sobre los acreedores privilegiados, estableciéndose en el art. 134.2 que los acreedores privilegiados solo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieren votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto favorable. Además, podrán vincularse al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el Juez, mediante adhesión prestada en forma antes de la declaración judicial de su cumplimiento, en cuyo caso quedarán afectados por el convenio.
Por consiguiente, los acreedores privilegiados, si les interesa, podrán quedar vinculados por el convenio, aunque la Ley Concursal, como hemos visto, les autoriza a asistir a la Junta, participar en las deliberaciones y, concurriendo e interviniendo, no les afectará el convenio si no se adhieren al mismo. Se trata de una facultad o derecho de opción voluntaria a la aceptación del convenio que les reconoce la Ley Concursal. Esta facultad la podrán ejercitar de dos modos. Primero votando a favor de la propuesta o si su firma o adhesión se hubiera computado como voto favorable. Segundo adhiriéndose al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el Juez antes de la declaración judicial de su cumplimiento.
La asistencia a la Junta por los acreedores privilegiados y su intervención en las deliberaciones no les someterá a los efectos del convenio que resulte aprobado (art. 123.1 in fine LC). Esto supone un evidente cambio con la regulación de este aspecto en la legislación sobre quiebras y suspensiones de pagos, en la que los acreedores privilegiados quedaban al margen del convenio, no podían participar en las deliberaciones de la Junta y tenían vedada la facultad impugnadora. Así las cosas, por una parte, el penúltimo párrafo del art. 15 LSP sometía a los efectos del convenio a los acreedores comprendidos en los números 1, 2 y 3 del art. 913 CCom que comparezcan a la Junta, y por otra parte el art. 900 CCom, relativo a la quiebra, facultaba a los titulares de créditos privilegiados a concurrir a la Junta pero
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prohibía que participaran en las deliberaciones, y de hacerlo quedaban afectados por el acuerdo.
Puede considerarse que este cambio introducido en la Ley Concursal carece de sentido, pues permite intervenir en la junta y en sus deliberaciones a quien, en principio, no va a verse afectado por el convenio. Sin embargo, la opción adoptada por el legislador tiene importantes efectos prácticos, pues resulta imprescindible conocer cuál será la posición que van a adoptar estos acreedores frente al convenio y si la Hacienda Pública y la Seguridad Social apoyarán el convenio. Los acreedores ordinarios deben conocer cuál es la posición de los acreedores privilegiados frente al convenio, porque muchas veces la posibilidad de cumplimiento del mismo y la continuación de la actividad empresarial o profesional dependerá del apoyo que reciba de estos acreedores159.
En los casos en que existan créditos ordinarios y privilegiados en las manos de un mismo titular, el voto que emita este acreedor se presume emitido en relación a los créditos ordinarios. Se trata, no obstante, de una presunción iuris tantum por lo que se podrá discutir y probar que la verdadera voluntad del acreedor era votar por los créditos privilegiados (art. 123.3 LC). Además, el convenio sólo afectará a los privilegiados si así se hubiera manifestado expresamente en el acto de votación (art. 123.3 in fine LC).
Los créditos derivados de la responsabilidad civil extracontractual se encuentran en una situación especial, derivada, precisamente de la calificación que de los mismos hace la Ley Concursal. Así, la Ley Concursal, por una parte, considera a los créditos derivados de la responsabilidad civil extracontractual anteriores a la declaración del concurso como créditos con privilegio general (art. 91.5 LC) y, por otra, los créditos nacidos de la responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración del concurso y hasta la eficacia del convenio o, en su caso, hasta la conclusión del concurso se consideran créditos contra la masa (art. 84.2.10 LC). En consecuencia, los primeros solo se verán vinculados por el convenio si votan o se adhieren a
159 HÖLDER FRAU, H.A. en “El convenio en la quiebra y en la Ley concursal”, Op. Cit. Pág.
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favor del mismo, en los términos del art. 134.2 LC y los segundos no se ven afectados por su condición de créditos de la masa.
El art. 135 LC, bajo la rúbrica de “límites subjetivos” regula la incidencia que sobre los obligados solidarios, fiadores y avalistas del deudor tiene la aprobación del convenio y que, por tanto, podría tener la exoneración del pasivo convencionalmente pactada y que pudiera provenir de las quitas aceptadas. La cuestión de la situación de los terceros, en particular, los fiadores, avalistas y obligados solidarios en relación con los efectos del convenio se ha regulado por la Ley Concursal de forma poco clara en el art. 135, si bien ha querido salir al paso de los problemas interpretativos que, a falta de regulación expresa, habían surgido durante la vigencia de la legislación anterior. En principio, parece ser que el legislador ha querido incorporar al texto de la Ley una solución ecléctica o intermedia entre aquellos defensores de la extensión de los beneficios del convenio a los terceros mediante la aplicación del art. 1143 Código Civil y los que, por el contrario, limitan los efectos del convenio al ámbito entre el deudor y el acreedor.
En la solución adoptada por el legislador cuentan más principios de equidad en la búsqueda de una solución adecuada a los distintos intereses en conflicto. En efecto, como se ha apuntado por algún autor160, una eficacia generalizada del convenio a todos los obligados solidarios, fiadores y avalistas, sin tener en cuenta en modo alguno la situación concursal debilita considerablemente la posición del acreedor y no tiene en cuenta la finalidad de la garantía que es, precisamente, asegurar el pago al acreedor ante una posible insolvencia del deudor. No hacerlo, con el consiguiente mantenimiento de la garantías en todo caso, podría llevar a los acreedores garantizados a emitir un voto favorable a un convenio, tal vez determinante de su aprobación, por el que los mismos, supuesta la solvencia del fiador, no van a quedar afectados. Si después de haber votado a favor del convenio, el acreedor afianzado cobra del fiador el importe íntegro de su crédito se dará la paradoja de que habrá contribuido a perjudicar la posición del garante, quien cuando ulteriormente se dirija contra el deudor principal por vía de subrogación
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Así, GALLEGO SÁNCHEZ, E. en “Comentarios a la legislación concursal”, Op. Cit. Pág. 1251.
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reclamando el importe de la obligación satisfecha por su cuenta, se verá forzado a aceptar las consecuencias de una quita o una espera a la que ha contribuido, tal vez eficazmente, el voto de la misma persona a quien ha hecho entrega del importe total de la deuda de la que pretende resarcirse. Todo ello sin excluir el riesgo de confabulación entre el deudor y sus acreedores afianzados para conseguir la aprobación del convenio con tales estrategias, o las que pueda existir entre el deudor, el fiador y el acreedor afianzado, que puede llegar a votar un convenio que no le afecta en perjuicio de los demás acreedores161.
La regla general por la que, por tanto, ha optado el legislador ha sido la subsistencia plena de los derechos frente a los obligados solidarios, fiadores y avalistas, respecto de los acreedores que no hayan votado a favor del convenio y la incidencia del voto a favor respecto de quien lo haya hecho pero acudiendo al ámbito que le es propio, el de la propia obligación162.
En consecuencia, en el art. 135 LC se establece claramente que a los acreedores que no hubieren votado a favor del convenio (ausentes, disidentes, no votaron, no se adhirieron), no les afectará el convenio respecto a los obligados solidarios del concursado y sus fiadores o avalistas; por lo tanto,
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Ibídem.
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En el auto de la Audiencia Provincial de Lleida de 9 de enero de 2007 se afirma que:
“Aunque no falten opiniones doctrinales en otro sentido, la mejor doctrina ha puesto de manifiesto el sin sentido que supone estimar que el convenio conseguido en un procedimiento concursal, pueda afectar a las garantías del crédito, cuando las mismas cumplen precisamente la finalidad de garantizar su cumplimiento en situaciones de insolvencia del deudor principal. Que cuando esa situación de insolvencia concurra puedan quedar extinguidas las garantías accesorias sin contar siquiera con la voluntad del acreedor, por consecuencias de la propia suerte del proceso concursal, realmente no resulta admisible. Precisamente por eso el referido artículo 135 de la Ley Concursal distingue entre el supuesto de hecho que refiere su apartado primero del que se regula en el segundo. Así de la redacción del artículo 135.1 se desprende claramente que ni los obligados solidarios ni los fiadores o avalistas pueden resultar afectados por un convenio en el que no hubieran votado a favor. Al contrario parecen desprenderse los efectos cuando el acreedor sí ha votado a favor del convenio. Es importante en primer lugar señalar que el precepto, sin duda alguna, asemeja la situación del deudor solidario, con la del fiador o avalista. En segundo lugar y por lo que hace referencia al supuesto de hecho contemplado en el aparado segundo del artículo 135 de la Ley Concursal debe precisarse que el voto favorable al convenio por parte del acreedor puede determinar que algunas vicisitudes (ad exemplum, la prórroga del vencimiento de la obligación) del contenido del convenio puedan proyectarse sobre la relación de la solidaridad, de la fianza o del aval. Pero también sucede que cuando existan, como señala el propio tenor literal del precepto (art. 135. 2, in fine), determinados convenios que sobre el particular se hubieren establecido, ineludiblemente la proyección de los efectos de los mismos tendrá una intensidad definitiva”.
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estos últimos no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de dichos acreedores.
Dentro de la categoría de obligados solidarios, avalistas y fiadores, no se encuentran los socios de una sociedad civil, ni de las sociedades personalistas, ya que el particular carácter de la responsabilidad civil de los socios de las sociedades civiles y colectivas, así como de los colectivos de la sociedades comanditarias determina que éstos respondan de las deudas sociales de la misma forma en que lo hace la sociedad y, por consiguiente, podrán invocar frente a los acreedores societarios el contenido del convenio del mismo modo en que lo haga ésta163. A la misma solución debería llegarse en relación a los administradores y liquidadores de sociedades, de hecho o de derecho, que sean responsables de las deudas sociales. La responsabilidad solidaria de los mismos, que encuentra su fundamento en una disposición legal (art. 367 LSC) y no en una obligación convencional, determina que solo deban responder en los mismos términos que lo haga la sociedad164.
En cambio, la responsabilidad que los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado, mantengan con los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio, se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios que sobre el particular hubieran establecido (art. 135.2 LC), no produciéndose, por tanto, una afectación automática, sino que la Ley remite a la normativa específica de cada obligación o a los pactos que sobre el particular se hubieran adoptado. Es precisamente en ese ámbito en el que deberá dilucidarse el efecto que el voto favorable del acreedor pueda producir en la garantía.
Aunque la eficacia del convenio respecto de todos los acreedores ordinarios y subordinados del deudor deriva de su naturaleza de convenio de