Los efectos del convenio sobre los créditos en la Ley Concursal podrán ser dilatorios, remisorios o mixtos pero con las limitaciones del art. 100 LC que ya han sido expuestas al estudiar el contenido del convenio en la Ley Concursal. Como se ha analizado en el artículo 136 LC se ha reconocido expresamente la eficacia novatoria del contenido del convenio, tanto sobre los créditos de los acreedores ordinarios y subordinados, así como de los privilegiados, siempre que estos últimos hubieren votado o adherido al mismo. Así, sus créditos se extinguirán en el porcentaje de la quita pactada y la exigibilidad de los mismos quedará aplazada por el tiempo de espera acordado.
El problema viene determinado por el alcance y sentido que debe darse al término “eficacia novatoria” a que se refiere el art. 136 LC, puesto que la doctrina tradicionalmente no se ha manifestado en un modo unánime al considerar que en la quiebra y en la suspensión de pagos el convenio tuviera tal efecto y tampoco existe unanimidad en que la regulación actual permita una novación de la obligación primitiva a través del convenio.
Para algunos autores la quita concursal no produce la extinción de la obligación, no pudiendo considerarse la remisión que se acuerde en un convenio como una condonación. La remisión que contenga un convenio concursal no es un acto de liberalidad como lo sería la condonación, pues los acreedores aceptan la remisión en su propio provecho puesto que no podrían obtener otra solución más favorable a sus intereses, a la vista de la situación en la que se encuentra el deudor170. De otro lado, los efectos de la quita tampoco son los propios de la condonación (art. 1156 CC) pues de sostenerse que la quita sería una condonación habría que aceptar que el convenio produciría efectos respecto de obligaciones no sometidas al concurso, extinguiéndose no solo la obligación principal frente al deudor, sino también respecto de las accesorias de ésta (art. 1847 CC).
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Ello sin embargo no acontece en el marco del concurso, pues el art. 135 LC establece la subsistencia plena de los derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas respecto de los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio como medio de extinción de una obligación y su sustitución por una nueva. Ello asimismo excluye la asimilación de la quita a la novación extintiva pues de ser ése su alcance, de nuevo, habría que entender extinguidas las obligaciones. Se trata de una situación en la que el deudor “de facto” queda liberado durante tiempo indefinido a pagar la parte remitida en el convenio, no proviniendo sin embargo dicha liberación de la extinción de la obligación, sino de la renuncia de los acreedores a exigir el pago al deudor (“pacto de non petendo”). Además, las consecuencias jurídicas derivadas de la quita concursal y de la condonación son diferentes, no solo en lo referido a la cuestión de la extinción de las obligaciones accesorias, sino también en cuanto a que la eficacia liberatoria derivada de la quita se condiciona al cumplimiento del convenio, estableciendo el art. 140.4 LC que: “La declaración de incumplimiento del convenio supondrá
la rescisión de éste y la desaparición de los efectos sobre los créditos a los que se refiere el art. 136 LC”. Así, en caso de que el deudor no cumpliese el
convenio, la declaración de su incumplimiento trae consigo la rescisión y con ello los acreedores podrían volver a reclamar íntegramente su crédito, sin tener que adecuarse a lo previsto en el convenio, y concurriendo a la liquidación que sigue a la declaración de incumplimiento del convenio (art. 143.1.5 LC) por el importe de su crédito como figure en la lista definitiva de acreedores y previa deducción del importe percibido en ejecución del convenio (art. 162. 2 LC), lo que no acaecería en caso de una verdadera novación que habría sustituido una obligación por otra171.
No obstante, aun admitiendo la subsistencia de la obligación originaria y por tanto la inexistencia de una novación extintiva, no debe olvidarse que, junto a ella se admite en nuestro derecho la novación modificativa (art. 1203 CC), que conllevará una alteración subjetiva u objetiva de la obligación, cuando no
171 PULGAR EZQUERRA, J. “Concurso y consumidores en el marco del Estado social de
bienestar” en RcP. La Ley, nº 9. Pág. 65 y ss. GUTIÉRREZ GILSANZ, A. en “Comentarios a la legislación concursal”, Op. Cit. Pág.1260. BERMEJO, N. “Comentarios a la Ley Concursal”, Op. Cit. Pág. 2246 y ss.
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proceda su extinción por voluntad de las partes o por incompatibilidad entre la obligación antigua y la destinada a sustituirla172. Este es el efecto que produce el convenio en las obligaciones preexistentes. Se modifica la obligación en el sentido de aplazar su exigibilidad o extinguir parcialmente su importe173. La propia interpretación literal del art. 136 LC nos debe llevar a tal conclusión, pues no parece lógico que el legislador haga referencia a un concepto definido en el ordenamiento y que no se corresponde con lo en él regulado. Además el precepto se refiere a los efectos del convenio sobre los créditos como extinción y aplazamiento, que constituyen modificaciones objetivas de la obligación. Que se produce una extinción definitiva se manifiesta en el hecho de que, cumplido el convenio, el deudor queda liberado del importe remitido aunque llegare a mejor fortuna174.
De este modo, si aprobado un convenio con contenido de quita el deudor cumpliese dicho convenio, durante el concurso los acreedores solo podrán reclamar la satisfacción de su crédito en los términos acordes en aquel, quedando extinguidos dichos créditos definitivamente en la parte afectada por el convenio, una vez concluido el concurso por la firmeza de la declaración de cumplimiento del convenio, siendo ésta una de las diferencias del convenio respecto de la liquidación en la que el deudor en todo caso queda tras la conclusión del concurso responsable del pago de los créditos no satisfechos con el producto de la liquidación concursal (art. 178.2 LC). Por el contrario, si el convenio no se cumple los créditos vuelven a su posición originaria, como se analizará más adelante.
Es por ello que para poder apreciar el efecto novatorio del convenio en su total magnitud es necesario acudir al final del proceso, es decir al cumplimiento del convenio que determina la plenitud de efectos de éste y expresa su función de mecanismo de solución del procedimiento concursal al que, precisamente, el cumplimiento del convenio y no su mera aprobación pone
172 DÍAZ-PICAZO, J.L. y GULLÓN, A. “Sistema de Derecho Civil” Volumen II Obligaciones y
contratos. Madrid. 1983. Pág. 317.
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En este sentido GALLEGO SÁNCHEZ, E. en Comentario al art. 136, en Ley Concursal (Comentarios, jurisprudencia y formularios). Gallego Sánchez, E. Coordinadora. Las Rozas, 2005. Tomo II. Pág. 377
174 PULGAR EZQUERRA, J. en “Las soluciones al concurso de acreedores: El convenio y la
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fin (art. 176.1.2 LC). Durante el periodo de cumplimiento del convenio la obligación originaria subsiste, pero su ejercicio queda condicionado al cumplimiento del convenio175. Por esta razón, precisamente, en relación a las obligaciones accesorias el legislador distingue en el art. 135 LC entre los acreedores que hayan votado a favor o en contra de la propuesta. Los que hayan votado en contra se consideran terceros en relación a este extremo y subsisten íntegramente sus acciones contra terceros obligados. En caso de voto a favor, el substrato negocial que subyace al convenio obliga a remitir a la normativa reguladora de la obligación para determinar qué efectos produce la novación en relación a los obligados solidarios, fiadores o avalistas, salvo existencia de un acuerdo entre garante y acreedor al respecto. Se produce así una novación del propio crédito de garantía, del mismo modo que la producen los pactos de liberación o de modificación de garantías libremente establecidos en el convenio y aceptados por los afectados. Esa es la virtualidad de la norma del art. 135.2 LC, en relación al efecto novatorio que en el crédito principal produce el contenido del convenio, entender implícito en todo convenio un pacto por el cual la garantía queda novada de acuerdo con la configuración resultante del crédito principal resultante del convenio, pacto que las partes pueden contradecir por disposición convencional expresa al constituir la garantía176.
En cualquier caso nos encontramos ante una novación especial, sui generis o de masa, en el que el efecto más característico, esto es, la extinción parcial o el aplazamiento, se producen sin necesidad del concurso individual de
175 DE LA CUESTA RUTE, J.M. en “El convenio concursal, comentarios a los arts. 98 a 141 de
la Ley Concursal”, Op. Cit. Pág. 207-208. En el mismo sentido VILARRUBIAS, F.”La eficacia del convenio concursal”. Op. Cit. Pág. 4798; SALA REIXACHS, A. en “Nueva Ley Concursal”, Op. Cit. Pág. 619; GUTIÉRREZ GILSANZ, A. en “Comentarios a la legislación concursal”, Op. Cit. Pág.1260; MARINA GARCÍA-TUÑON, A. en “Comentarios a la legislación concursal” SÁNCHEZ CALERO, J. y GUILARTE GUTIÉRREZ, V., directores, Op. Cit. Pág. 2497. YANES YANES, P. en “Comentarios a la legislación concursal” SÁNCHEZ CALERO, J. y GUILARTE GUTIÉRREZ, V., directores. Tomo III. Valladolid, 2004. Pág. 2944; HÖLDER FRAU, H.A. en “El convenio en la quiebra y en la Ley concursal”, Op. Cit. Pág. 380; ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M. en “La eficacia del convenio”, en Tratado Práctico del Derecho Concursal y su reforma. MARTÍNEZ SANZ, F. Director. Madrid, 2012. Pág. 813 y ss. Este efecto novatorio también ha sido reconocido en diversas resoluciones judiciales. Así, auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 17 de octubre de 2006 y auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 9 de junio de 2008.
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PERDICES HUETOS, A. B., Fianza y concurso. Las garantías personales en la Ley Concursal. Estudios de Derecho Concursal. Cizur Menor, 2005. Pág. 165.
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cada acreedor, bastando la voluntad mayoritaria de los acreedores y la aprobación judicial, unido al cumplimento efectivo de lo convenido177.
6.- EL CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO Y LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO EN EL MARCO DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL
Como se ha adelantado y frente a lo que acontecía en la normativa reguladora de quiebra, en la Ley Concursal ya no es la aprobación judicial del convenio la causa de conclusión del concurso de acreedores, sino la resolución firme que declare su cumplimiento, conllevando el incumplimiento del mismo la apertura de la fase de liquidación y, en consecuencia, la conclusión del procedimiento concursal por esta vía liquidativa. Procede, por tanto, analizar: de un lado, cuando puede considerarse cumplido el convenio y de otro, qué vicisitudes pueden determinar la ineficacia del convenio judicialmente aprobado, en especial la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad del convenio, así como los efectos que comporta el incumplimiento del convenio y, por último, la diferencias que la conclusión del concurso por cumplimento del convenio supone respecto de otras formas de conclusión del procedimiento concursal.