Ya hemos visto que la autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 CC en orden a configurar el contenido de la propuesta de convenio concursal ha sido limitada por el legislador. Además de los límites al contenido remisorio y dilatorio del convenio, que ya han sido analizados anteriormente, el art. 100.3 LC establece otros límites o prohibiciones. Así, según el citado precepto: “En ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y
derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos con la excepción del supuesto previsto en el artículo 155.4, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada”.
De este modo quedan prohibidos, en primer lugar, los contenidos que tengan por objeto la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas con la excepción del art. 155.4 LC. La Ley Concursal, con esta prohibición, pretende dejar patente que el modelo de convenio es, fundamentalmente, un convenio de continuación de la actividad, de clara finalidad conservadora, relegando, cualquier fórmula de carácter liquidativo a lo dispuesto para esta otra forma de solución del concurso. A diferencia del convenio con cesión de bienes en pago o pro soluto, que es una transmisión de la masa activa con efectos solutorios de las deudas anteriores a la declaración judicial del concurso, el convenio con cesión de bienes para pago o pro solvendo no produce ese efecto solutorio inmediato sino que simplemente supone la atribución a los acreedores, o, como sucedía frecuentemente en la práctica anterior, a una comisión de éstos, de la facultad de liquidar los bienes cedidos para proceder con el importe obtenido al pago de los créditos reconocidos en el concurso, no teniendo cabida ninguna
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de las dos modalidades en los concursos de acreedores. En realidad no se trata sino de actos de liquidación, que tienen su ámbito propio en la otra vía solutoria ofrecida por el concurso de acreedores (la liquidación) y que no se ven afectados, en modo alguno, por el efecto novatorio previsto en el art. 136 LC, de tal modo que, en el hipotético caso de que el valor de los bienes no fuera suficiente para saldar la totalidad de la deuda, el deudor seguiría siendo responsable por el porcentaje insatisfecho, tal y como determina el art. 178.2 LC.
Se salva de la prohibición, no obstante, la previsión del art. 155.4 LC que establece que: “La realización en cualquier estado del concurso de los
bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda”. Dación limitada, por tanto, al
acreedor con privilegio especial sobre el bien o la persona que él designe, y siempre que quede satisfecho el crédito con privilegio especial o el resto se reconozca con la calificación que corresponda.
Ahora bien, no se encuentra prohibido aquel convenio en el que se prevea la cesión de uno o varios conjuntos de bienes y derechos existentes en la masa activa a una persona natural o jurídica determinada que asume la doble obligación de continuar el ejercicio de la actividad y satisfacer los créditos de los acreedores concursales en los términos expresados en la propuesta de convenio (art. 100.2 LC); así mismo, tampoco se encuentra prohibido aquel convenio en el que se prevé la cesión de elementos aislados, no afectos a un establecimiento, a una explotación o a cualquier otra unidad productiva, a uno o varios acreedores, siempre que se observe lo establecido para los casos en los que la propuesta de convenio atribuya un trato singular (art. 125 LC). Lo que la Ley prohíbe son las cesiones globales de bienes y derechos a los acreedores
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en pago o para pago de los créditos concursales; y no las cesiones singulares de bienes y derechos integrados en la masa activa128.
Como hemos visto la Ley prohíbe también que la propuesta consista en cualquier forma de liquidación global de la masa activa para la satisfacción de los acreedores concursales. Por liquidación global se entiende la liquidación en conjunto de los bienes y derechos que integran la masa activa, es decir, la liquidación como un todo del patrimonio concursal. No se admiten, pues, los convenios de liquidación global, sea directa o indirecta o por conversión: no sólo están prohibidos aquellos convenios cuyo objeto sea la liquidación global de la masa, sino también aquellos otros convenios de continuación en los que, en caso de incumplimiento, se atribuya a una comisión de acreedores o a los antiguos administradores concursales la facultad de proceder a la enajenación en conjunto de la masa activa para pagar a los acreedores con el producto obtenido en esa liquidación. Por el contrario, no existe inconveniente en atribuir a la comisión de acreedores o a los administradores concursales la facultad de enajenar bienes determinados, con los límites antes señalados, para el caso de que el deudor no pueda hacer frente a los compromisos adquiridos frente a los acreedores de la masa o frente a los propios acreedores concursales. Tampoco prohíbe la Ley que, entre las cláusulas del convenio, se incluya una relativa a la liquidación o enajenación de singulares bienes y derechos de la masa activa, siempre que se determinen en la propuesta de convenio. Al tratar del plan de pagos, la propia Ley hace referencia, si bien incidentalmente, a la enajenación de determinados bienes o derechos del concursado, enajenación que permite aumentar los recursos previstos para el cumplimiento del convenio (art. 100.4 LC). Pero, no tienen cabida aquellos convenios de liquidación parcial de la masa activa, a través de enajenaciones singulares de bienes y derechos, que afecten a la mayor parte de esa masa o a la de mayor valor129.
También prohíbe la Ley concursal que en virtud del convenio se proceda a la alteración de la clasificación de créditos establecida por la Ley o de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, dado que el convenio
128 ROJO, A. “El contenido del convenio” Op. Cit., pág. 403 y PULGAR EZQUERRA, J. en
“Comentarios a la Ley Concursal” Op. Cit. Pág. 1030.
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no es el momento de clasificar y cuantificar los créditos. Esta labor se encomienda a la administración concursal en su informe y la disconformidad con el mismo se resuelve por el juez a través del incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores previsto en el art. 96 LC. Resueltas todas la impugnaciones o de no haber habido alguna, los textos definitivos recogen la clasificación y cuantía de los créditos concursales, sin que le haya sido dada a la Junta de acreedores la competencia, a diferencia de lo que ocurría en la quiebra, ni al contenido del convenio la virtualidad de modificar ni esa calificación, ni su cuantía. No obstante, la regla no afecta a las quitas que puedan acordarse, ni a lo que se pueda establecer respecto a los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad, tal y como establece el art. 100.5 LC.
Pero hay que destacar que existe otra prohibición, regulada en el art. 101 LC, en el que se prevé que se tendrá por no presentada la propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición, debiendo, por tanto, ser pura, esto es, no sometida a condición. Por condición habrá que entender, conforme a lo establecido en el Código Civil un acontecimiento futuro e incierto o pasado que los interesados ignoren (art. 1113 CC) y que no dependa exclusivamente de la voluntad del deudor (art. 1115 CC), esta prohibición no se extiende a las obligaciones a plazo, que por otra parte determinará en la mayoría de las ocasiones el contenido del convenio. El efecto de la presentación de una propuesta condicionada de convenio no es la subsanación o tener por no puesta la condición, sino la inadmisión a trámite de la propuesta misma de convenio, pues según el art. 101.1 LC, la propuesta se tendrá por no presentada o, si fuera admitida y se aprobara se producirá el rechazo de oficio por infracción legal del contenido130.
Existe, no obstante una excepción, que permite la propuesta condicionada, contemplada en el art. 101.2 LC en el que expresamente y por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, se admite en supuestos de concursos conexos que la propuesta que presente uno de los concursados se
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Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid de 12 de noviembre de 2007 que rechazó de oficio un convenio por considerar que estaba sometido a condición y acordó la apertura de la fase de liquidación.
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condicione a la aprobación judicial del convenio de otro u otros. Se trata de los supuestos de acumulación originaria de concursos por concurrir la causa de declaración conjunta del art. 25 LC o los de acumulación sobrevenida previstos en el art. 25 bis, introducido en la Ley Concursal en virtud de la Ley 38/2011 de Reforma de la Ley Concursal.
5.- LA EFICACIA DEL CONVENIO: LA NOVACIÓN DE LAS OBLIGACIONES