4.2 El contenido potestativo del convenio
B) Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles como contenido del convenio
De otro lado y aún cuando no constituyen propiamente objeto de estudio en el presente trabajo hay que resaltar que en el art. 100.3 LC se admite expresamente como contenido del convenio concursal la posibilidad de fusión o escisión de la persona jurídica concursada lo que habría de interpretarse ampliando las posibilidades a la transformación, segregación y también la cesión global de activo y pasivo reconocidas expresamente como modificación estructural en la L 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades
117 PULGAR EZQUERRA, J. “Los convenios de asunción de pasivo en el marco de la
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mercantiles, perdiendo la cesión global de activo y pasivo su pretendido carácter liquidativo.
La transformación constituye un acuerdo de modificación de estatutos que permite un cambio en el tipo social inicialmente elegido, que puede haber devenido inadecuado para continuar el desarrollo de la actividad empresarial, conservando su identidad, esto es, sin disolución, liquidación ni constitución de nueva sociedad (art. 3 LME). Ello facilita de manera simplificada la adecuación a las necesidades sociales, permitiendo la continuidad de la sociedad y la conservación y crédito de la empresa.
Así mismo, en virtud de la fusión dos o más sociedades agrupan sus patrimonios íntegros y en general también sus socios con disolución sin liquidación y extinción de todas ellas en orden a constituir una nueva sociedad, lo que constituye la fusión por constitución de nueva sociedad o de todas menos una que absorbe a las demás, la denominada fusión por absorción. Ello particularmente puede constituir una técnica de saneamiento concursal en el marco de los grupos en los que, en ocasiones, acudir a una fusión por absorción constituye un medio de que la sociedad dominante asuma las deudas de la dominada.
De otro lado, acudir a una escisión parcial puede permitir el desgajamiento de la parte más afectada por la crisis de una organización empresarial, subsistiendo la sociedad que se escinde y pasando la unidad económica que se desgaja a ser absorbida por otra sociedad saneada y previamente existente, pudiendo alcanzarse resultados paralelos a través de la segregación que, como novedad, se admite expresamente, junto a la cesión global de activo y pasivo, en el marco de las modificaciones estructurales en virtud de la LME. En efecto, la segregación permite que la sociedad segregante no se extinga, subsistiendo frente a lo que acontece en la escisión en todo caso, aun operándose dicho traspaso en bloque por sucesión universal a las sociedades beneficiarias del patrimonio segregado.
Por último, la cesión global de activo y pasivo en virtud de la cual también se opera una transmisión patrimonial a título universal (art. 81.1 LME)
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podría constituir un mecanismo de superación de una situación de crisis económica por vías conservativas, una vez superada en la Ley de modificaciones estructurales su concepción como alternativa abreviada a la liquidación singular de bienes y derechos de la sociedad.
En este marco, habría que resaltar además los beneficios de los que la sociedad no concursada podría disfrutar en un escenario concursal y de los que carecería si ello aconteciera respecto de sociedades en situación de crisis económica pero aún no declaradas en concurso. Así, la supervisión judicial de la operación de modificación estructural, desactivación de algún modo del derecho de oposición de los acreedores, facilitación de las vías de financiación dada la consideración que éstas tendrían en el marco concursal como créditos contra la masa y, sobre todo, disminución del pasivo asumido en virtud de las quitas y/o esperas que se acuerden en el marco de un convenio concursal118.
No obstante conviene recordar que, al igual que ocurre con el convenio de asunción, la modificación estructural forma parte del convenio, pero no constituye su objeto, que no es otro que el pago a los acreedores. Los acreedores aceptan la modificación estructural en la medida en constituye un mejor modo de cobrar sus créditos. En cualquier caso, el proceso de modificación estructural deberá seguir el proceso establecido en la Ley de Modificaciones Estructurales, si bien adaptada a las peculiaridades y exigencias del concurso. De este modo, la necesaria autorización judicial por la situación concursal de la sociedad participante, queda sustituida por la aprobación judicial del convenio. La intervención de los acreedores, que en el ámbito extraconcursal se manifestaría en su derecho de oposición a la modificación estructural de fusión, escisión o cesión global, salvo que se aseguren o garanticen sus créditos vencidos, se ve sustituida por la aprobación
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PULGAR EZQUERRA, J.: Modificaciones estructurales y concurso de acreedores en el marco de la Ley 3/2009, de 3 de abril, en Diario La Ley, nº 7265. Pág. 2 y más ampliamente en “Modificaciones estructurales de sociedades en liquidación y en situación concursal” en “Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles” RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., QUIJANO GONZÁLEZ, J., ALONSO UREBA, A., VELASCO SANPEDRO, L. Y ESTEBAN VELASCO, G. directores. Cizur Menor, 2009. Pág. 729 y ss. Sobre este tema también BELTRÁN, E., “Las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores”. Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo 50, 2010. pág. 157 y ss.; LARGO GIL, R.: “Convenio concursal mediante modificación estructural de la sociedad concursada” en RcP. La Ley, nº 9/2008. Pág. 87 y ss.
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de la propuesta de convenio119.
Lo que sucede sin embargo es que, hasta el momento se advierte una escasa utilización de mecanismos de modificación estructural en el seno de un concurso de acreedores, en particular de fusión y escisión, acudiéndose no obstante en ocasiones con mayor frecuencia a la transformación y cesión global de activo y pasivo, advirtiéndose un mayor uso de las modificaciones estructurales en sede preconcursal, particularmente en el marco del grupo de empresas120.