LOS MECANISMOS IMPROPIOS DE EXONERACION DEL PASIVO INSATISFECHO EN EL CONCURSO DE
1 CONCEPTO, NATURALEZA Y FINALIDAD DEL CONVENIO CONCURSAL
El concurso de acreedores como procedimiento colectivo que persigue la satisfacción de los acreedores en caso de insolvencia del deudor común puede concluir alternativamente, como hemos adelantado, con un convenio concursal como solución conservativa o con la liquidación como solución liquidativa. Los orígenes remotos del convenio pueden encontrarse en el Derecho Romano47, en concreto en el “Pactum ut Minus Solvatur”, el cual era celebrado por los acreedores y el heredero llamado cuando la herencia yacente resultaba deficitaria, reduciéndose mediante dicho pacto el importe de los créditos. Sin embargo, en su primera fase de desarrollo, el “Pactum ut Minus Solvatur” solamente tenía eficacia frente a los acreedores de la herencia que hubieran votado a favor, siendo inoperante para los ausentes y disidentes. Posteriormente, esta figura se conformó como un “Pacto de Non Petendo”, consistente en el acuerdo de la mayoría de los acreedores mediante el que se obligaba a la minoría a condonar una parte de la deuda del deudor una vez que el acuerdo viniera refrendado por el oportuno decreto del Pretor. Además, con el tiempo se estableció la posibilidad de que los efectos liberatorios de este
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Un análisis más detallado de de las diversas instituciones existentes en el Derecho Romano puede verse en IGLESIAS, J, “Derecho romano. Instituciones de Derecho Privado”, Barcelona, 1982; ARÍAS RAMOS-ARÍAS BONET, “Derecho Romano, II”, Madrid, 1986; ALEJANDRE, J.A., “La Quiebra en el Derecho histórico español anterior a la Codificación”, Sevilla, 1970.
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pacto se extendiesen al fiador y al codeudor solidario. Cayó en desuso desde que Justiniano admitió la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.
Otra institución tendente a favorecer el pago de las deudas era la moratoria, en virtud de la cual el poder imperial romano estableció a favor del deudor común la posibilidad de fijar una espera para el cumplimiento de sus obligaciones frente a la colectividad de sus acreedores con una fórmula rígida, sin libertad negociadora entre las partes, carente, por tanto, de la base convencional que caracteriza, como veremos, a la figura del convenio48.
En nuestro derecho histórico49 destaca, en el marco de la configuración de convenios en el ámbito de un procedimiento colectivo de insolvencia, el título XV de la Partida V que disponía que “desamparan los debdores a las
vegadas sus bienes, veyendo que no pueden pagar lo que deuen por aquello que hâ, y en las Leyes V y VI se contemplaba la posibilidad, basada en el acuerdo, de que algun debdor de muchos les ruegue que le esperen por el debdo o que le quiten algo”. La Novísima Recopilación regulaba en el título
XXXII, del Libro XI, los juicios de acreedores, alzamientos, quiebras y cesión de bienes y, en la Ley VII, promulgada por Felipe II en San Lorenzo del Escorial por la Pragmática de 18 julio de 1590, se contemplaba la cesión de bienes por el deudor y los compromisos para remisión o espera de sus deudas. A estos acuerdos también se hace referencia en la Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Comercio de 18 de marzo de 1882, en la que se destacaba la gran utilidad que reportan al quebrado y a sus acreedores los convenios equitativos y justos que ponen término a los procedimientos, siempre costosos y complicados, del juicio de quiebra.
Ahora bien, la función del convenio como instituto solutorio integrado en un procedimiento concursal se encuentra en última instancia condicionada por la propia finalidad del concurso. Así, coincidiendo con lo expresado en el capítulo precedente, en aquellos modelos en los que el concurso tenga una finalidad sanatoria, esto es, se oriente prioritariamente en el procedimiento a
48 HÖLDER FRAU, H.A. en “El convenio en la quiebra y en la Ley concursal”, Op. Cit. Pág. 38 y
ss.
49 Un detallado análisis puede verse en ALEJANDRE, J.A.,” La Quiebra en el Derecho histórico
español anterior a la Codificación”. Op. Cít.; igualmente, sobre la evolución histórica del derecho concursal ZAMBRANA MORAL, P., “Derecho concursal histórico”. Barcelona, 2001.
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sanear, reestructurar o salvar la empresa, el convenio, perseguirá la consecución de dicha finalidad. Sin embargo, se orientará prioritariamente a la satisfacción de los acreedores cuando el concurso persiga prevalentemente una función solutoria, esto es, cuando se oriente primariamente a la satisfacción a los acreedores. Ello no quiere decir que ese sea el único fin del convenio, pudiendo perseguir éste simultáneamente en ocasiones una finalidad sanatoria y a la vez la satisfacción de los acreedores; asimismo, la finalidad solutoria puede ser la finalidad prioritaria de un convenio y, sin embargo, puede contener cláusulas dirigidas al saneamiento de la empresa, resultando, no obstante, evidente que la finalidad esencial del concurso condicionará, en buena medida, cualquier finalidad secundaria del convenio.
En la evolución histórica del derecho concursal la figura del convenio se concibe en un primer momento como una alternativa a la quiebra, siempre que a través del arreglo negociado los acreedores consigan una satisfacción de sus créditos superior de la que obtendrían si se procediera a la realización de los bienes del deudor (acuerdos extrajudiciales). En una segunda fase, el convenio deja de ser solo una alternativa solutoria a la quiebra, para configurarse como una alternativa al propio procedimiento de quiebra, evitándose así su declaración al configurarse como un procedimiento autónomo y alternativo al de quiebra, continuando, no obstante la satisfacción de los acreedores como la finalidad prioritaria del procedimiento (convenios judiciales solutorios de quiebra). El nacimiento de las grandes empresas marca un tercer momento de la evolución del derecho concursal y, en consecuencia, del convenio dado que la crisis de éstas lleva aparejados unos graves efectos y consecuencias que trascienden a los intereses privados de los acreedores en el estricto marco de la autonomía de la voluntad de las partes. En efecto, en este marco se ven afectados intereses públicos que justifican el abandono de la visión privatística de los convenios concursales tal y como venían concibiéndose hasta ese momento surgiendo así las limitaciones a la autonomía de la libertad de las partes ex art. 1255 CC e incorporándose la reorganización de la empresa como fin de política jurídica perseguido a través de los procedimientos concursales. Esta tendencia conservativa y reorganizativa seguirá expandiéndose progresivamente con la intención de beneficiar no sólo a las grandes empresas
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sino también a todas las organizaciones empresariales con independencia de su tamaño50. En la actualidad, no obstante, puede sostenerse que en la generalidad de modelos de derecho comparado el derecho concursal sigue siendo un modelo mixto, en el que la satisfacción de los acreedores aparece como finalidad prioritaria del procedimiento de insolvencia, pero no como contrapuesto a la finalidad de conservación de la empresa, si bien ésta se vincula a la viabilidad51.
En este contexto, se aprecian nuevas tendencias en el derecho comparado en relación a los convenios que puedan alcanzarse entre deudor y acreedores como vía de composición de intereses. Por un lado, se advierte el incremento en la práctica y en algunos modelos de derecho comparado una tendencia a la introducción de mecanismos que incentivan los acuerdos extrajudiciales insertos en el marco de la autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC en detrimento del clásico convenio judicial, eliminando en la medida de lo posible las formalidades y limitándose en algunos modelos de derecho comparado la intervención judicial a la fase final del procedimiento, mediante la homologación del acuerdo, y en algunos otros momentos puntuales. Se pretende así dotar de mayor protagonismo e implicación a los acreedores, en la consecución de un acuerdo con diversas soluciones. Por otro lado progresivamente el clásico y tradicional convenio concursal, expresión del acuerdo entre el deudor y la colectividad de sus acreedores, está siendo sustituido por el plan de viabilidad y, en algunos modelos aún más por el denominado “Plan de reestructuración” como nuevo instrumento a través del cual articular la solución negociada a la crisis empresarial. En este sentido el plan podría definirse como un instrumento de reorganización empresarial, aceptado por la mayoría de los acreedores y aprobado por el juez, que tiene por principal objeto el saneamiento de la empresa a través de la adopción de
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ZABALETA DÍAZ, M. “El principio de conservación de la empresa en la Ley concursal”, Op. Cit. Pág. 138 y ss.
51 GONDRA, J.M. en “Reflexiones en torno a la “funcionalidad” del sistema proyectado” en
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, año 1985 nº 8 extraordinario dedicado a “Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal”. Pág. 152 y ss.; PULGAR EZQUERRA, J. en “La reforma del Derecho concursal comparado y español (Los nuevos institutos concursales y reorganizativos)”. Op. Cit. Pág. 31 y ss.
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las medidas necesarias, principalmente de carácter financiero y/o estructural, que permitan su recuperación económica52.
Como manifestación del primero de estos fenómenos nos encontramos con el modelo adoptado por el legislador francés, que desde 1984 optó por la regulación a nivel jurídico positivo del marco extrajudicial de composición de las crisis económicas, inicialmente a través de la figura del “règlement amiable” y que posteriormente ha evolucionado en el nuevo procedimiento de la
“conciliation”53. Por su parte, la reforma italiana del año 2006 ha reducido
considerablemente la intervención judicial y flexibilizado el “concordato
preventivo” y ha introducido nuevos institutos y, en particular, el “accordi di ristrutturazione dei debiti”, que debe acompañar al “concordato preventivo” y
que permite la homologación de acuerdos extrajudiciales tendentes a reorganizar el pasivo del deudor, siempre que vaya acompañado del consentimiento de acreedores que representen, al menos, el sesenta por ciento de los créditos, junto a un informe sobre la viabilidad del acuerdo y su idoneidad para garantizar el pago al resto de acreedores54. De la segunda de las tendencias enunciadas, esto es de la progresiva coexistencia y, en ocasiones, sustitución del convenio concursal por el plan, sería un buen ejemplo el plan de insolvencia alemán que se distancia del convenio propio del viejo derecho derogado, asumiendo la nueva figura una función esencialmente reorganizativa55. En modo paralelo en el modelo francés los procedimientos de
“redressement judiciare” se articulan no tanto en torno a un convenio cuanto a
un plan de reorganización. En esta línea puede señalarse que también el
“concordato preventivo” italiano puede contener, dada su amplitud de
52ZABALETA DÍAZ, M. “El principio de conservación de la empresa en la Ley concursal”, Op.
Cit. Pág. 141 y 144.
53 SAINT-ALARY HOUIN, C. “La prevención de las crisis económicas en el Derecho Francés”.
Op. Cit. Pág. 208 y ss. PEROCHON, F. “El nuevo Derecho Francés de empresas en dificultades surgido de la Ley de 26 de julio de 2.005 de salvamento (Sauvegarde) de las empresas” Op. Cit. Pág. 83.
54 BONFATTI, S. “El desarrollo de la reforma de Ley de quiebras en Italia y la disciplina de los
procedimientos de composición negocial de la crisis de empresa”. RcP. La Ley nº 3/2005. Pág. 365 y ss. AMBROSINI “Gli Accordi di ristrutturazione dei debiti nella nuova legge Fallimentare: prime rifflessioni”. Il Fallimento, nº 8/2005. Pág. 949 y ss.
55 SCHMIDT, K. “Fundamentos del Nuevo Derecho Concursal Alemán- la ley alemana de
insolvencia de 1994 (InsO)-“ Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001. GARCÍA VILLAVERDE, R., ALONSO UREBA, A., PULGAR EZQUERRA, J. Dir. Madrid, 2002. Pág. 15 y ss.
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contenido, propuestas dirigidas a reorganizar la empresa, medidas que a través del plan podrían también constituir contenido del “concordato fallimentare”.
En nuestro derecho ya vimos que la finalidad asignada a los procedimientos concursales ha sido tradicionalmente una función solutoria, aunque sin descartar una dimensión sanatoria instrumental que coexistiría con su finalidad solutoria primaria56, encomendándose así mismo hasta la actualidad esta función esencialmente solutoria también al convenio concursal. A esta idea respondía el contenido de los convenios solutorios de quiebra insertos en el procedimiento de quiebra ya declarado (artículo 898 del código de comercio de 1885) y los convenios preventivos propuestos en un momento anterior al de la declaración de quiebra (artículos 870 a 873 del código de comercio en 1885 y ley de suspensión de pagos de 26 de julio de 1922) que en nuestro derecho han recibido la denominación de suspensión de pagos desde las Ordenanzas del Consulado de Málaga el 30 de junio de 1825 y que posteriormente ha sido mantenida en el Código de Comercio de 1885, así como en la Ley de Suspensión de Pagos de 192257.
Esta finalidad solutoria se mantiene en la vigente ley concursal que sobre la base del principio de unidad procedimental por el que se optó y que subsiste, aún cuando con matizaciones, no obstante las sucesivas reformas de que ha sido objeto esta Ley no regula como instrumentos procedimentales autónomos los convenios preventivos, pudiendo plantearse y alcanzarse el convenio en el seno de un concurso de acreedores ya declarado, coincidiendo su finalidad con la finalidad principal del procedimiento concursal, esto es, la satisfacción de los acreedores58. No obstante, ello no conlleva que el legislador renuncie a que el convenio como solución negociada al concurso desempeñe también una finalidad conservativa de la empresa y de su actividad si bien ello
56 GONDRA, J.M. en “Reflexiones en torno a la “funcionalidad” del sistema proyectado”, Op.
Cit. Pág. 157.
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ALEJANDRE, J.A., “La Quiebra en el Derecho histórico español anterior a la Codificación”, Op. Cit. Pág 152 y ss.
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debería vincularse a la viabilidad de la empresa, lo que no siempre ha acontecido ni acontece en nuestros textos legales59.
De este modo, podemos definir el convenio como un negocio jurídico fundado en el acuerdo de voluntades entre el deudor y la colectividad de los acreedores, sancionado por la autoridad judicial (homologación), y que tiene por objeto la satisfacción de los acreedores por procedimiento diverso de la liquidación60.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, refiriéndose al convenio en la quiebra, se pronunció en el mismo sentido mediante Sentencia de 27 de Febrero de 1993 al señalar que el convenio “supone un acuerdo de voluntades
entre aquél (deudor) y la masa de los acreedores concurrentes al juicio universal para la satisfacción de sus créditos mediante la liquidación de su haber patrimonial por procedimiento diverso al juicio de quiebra y que es sancionado por la autoridad judicial que actúa así como controlador de su legalidad”.
Por lo tanto, podemos destacar tres notas características en el convenio judicial concursal61:
- Es un acuerdo mayoritario de masa, adoptado mediante un acuerdo mayoritario, estableciéndose en el art. 124 de la Ley concursal que:
“Para que se considere aceptada por la junta una propuesta de convenio será necesario el voto favorable de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos
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Crítico con la capacidad del convenio concursal como instrumento para la reorganización empresarial se muestra GONDRA, J.M. en “Convenio y reorganización en la nueva Ley Concursal a la luz de los modelos de referencia de la experiencia histórico-comparada”, Op. Cit. Pág. 4598 y ss, destaca como el sobrio régimen legal previsto para el convenio en la nueva Ley, resulte a juicio del citado autor, insuficiente para encauzar un proceso de reorganización de una empresa, con los problemas típicos que este tipo de procesos plantea en relación, al menos, con empresas de cierta significación económica y social.
60 GARRIGUES, J., en “Curso de Derecho Mercantil, II,” 8ª Ed. Madrid, 1983. Pág. 497.
61 HÖLDER FRAU, H.A. en “El convenio en la quiebra y en la Ley concursal”, Op. Cit. Pág. 87 y
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con quita inferior al veinte por ciento, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra”.
Su carácter como convenio de masa determina que el convenio aceptado por los acreedores y aprobado por el juez vincule a quienes votaron en contra, no votaron e incluso a quienes por cualquier causa no hayan sido reconocidos en el concurso (art. 134 LC).
- Requiere de la homologación judicial, mediante la aprobación por parte del Juez del concurso, tal y como se establece en la Sección 6ª del Capítulo Primero del Título V de la Ley Concursal (arts. 127 a 132), conectándose a dicha homologación los efectos propios del convenio concursal (art. 133 LC).
- La firmeza de la resolución judicial declarando el cumplimiento del convenio y no la mera aprobación judicial del mismo, constituye un modo de terminación del procedimiento concursal, tal y como establece el art. 176.1.2.
Definido y caracterizado el convenio concursal, debe ser analizada su naturaleza jurídica. Ya en la Exposición de motivos de la Ley Concursal en su apartado VI se alude a la naturaleza negocial del convenio concursal al considerarlo solución normal y, en principio, prioritaria que se quiere dar al concurso, incentivándose en la Ley con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de las partes ex art. 1255 CC goza de un gran margen de actuación. El convenio concursal constituye, así, un negocio jurídico bilateral que se integra por la propuesta del concursado o de sus acreedores, por la aceptación de los destinatarios de la misma, según la ley de las mayorías, y por la aprobación del Juez, a través de la que se ejerce un control de legalidad, y que regula, con medidas de arreglo del pasivo, esto es, quitas y/o esperas, o, en su caso, con medidas alternativas, las relaciones de obligación que unen a las partes, con una eficacia novatoria62. El convenio, además en nuestro modelo y en una de sus tramitaciones (tramitación ordinaria, arts. 111 y ss LC) se identifica con una de las fases de procedimiento
62 FERRÁNDIZ GABRIEL, J.R., en “El convenio en el concurso de acreedores”, Cuadernos de
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concursal, que sigue a la fase común del concurso y constituye una alternativa a la liquidación, con la que comparte, sin embargo, como analizaremos más adelante, la sección 5ª.
La naturaleza jurídica del convenio concursal plantea interesantes cuestiones doctrinales, dada la complejidad del negocio jurídico que constituye su base. Así, nos encontramos ante un acuerdo de voluntades entre deudor y acreedores, que disciplina, en un segundo grado y con efectos novatorios, las relaciones de crédito que les vinculan. Ese efecto se produce, como se ha adelantado, aunque no estén conformes todos los interesados, vinculando a la totalidad de los mismos, excepto a los acreedores privilegiados, a menos que también hubieran intervenido en la formación de la voluntad mayoritaria mediante su voto favorable u adhesión a la propuesta. Ello conlleva una superación del tradicional principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC) que se produce en un procedimiento judicial y exige, en todo caso, la aprobación judicial como requisito y presupuesto necesario para su eficacia.
Así mismo, parte de la complejidad del convenio deriva del hecho de que en él conviven elementos de carácter sustantivo y otros netamente procesales, lo que ha motivado que las posiciones doctrinales se sistematicen en torno a dos grandes grupos según se destaque el aspecto consensual o la aprobación judicial. De este modo, la doctrina coincide al señalar que las teorías que se han formulado sobre la naturaleza jurídica del convenio se dividen en dos grandes grupos: las teorías contractualistas y las procesalistas dependiendo de si se incide en el aspecto contractual o procesal del convenio. En cambio, los posicionamientos doctrinales más recientes hablan también de un tercer grupo de teorías: las tesis eclécticas63. A continuación, analizamos