ADECUADO ANÁLISIS DE LA AGRAVANTE A MANO ARMADA

Habiendo desarrollado un a n á l i s i s crítico a los fundamentos esbozados por el Acuerdo Plenario, en este acápite, sugeriremos la forma más adecuada del cómo se debería desarrollar el a n á l i s i s referente a aquella conducta destinada a sustraer bienes muebles ajenos mediante el uso de instrumentos con la apariencia o s i m u l a c i ó n de un arma.

4.4.1. Interpretación de las agravantes

En primer término, debemos precisar puntualmente que para la configuración de alguna agravante de cualquier ilícito penal; dicha agravante debe estricta y necesariamente c u m p l i r con los elementos objetivos y subjetivos del tipo base; en ese sentido, el maestro Rojas Vargas, Fidel ( 2 0 1 3 ) , nos refiere:

( . . . ) Toda circunstancia agravante del robo -también del hurto y en general de todo delito que haya sido construido con el esquema bipolar: tipo básico y modalidades agravadas- tiene en el tipo básico o s i m p l e su núcleo de tipicidad de observancia obligada, lo que exige para afirmar el delito de robo agravado, verificar la concurrencia de todos los elementos

robo a mano armada, el agente o agentes -autor o coautores- deberán con su comportamiento ilegítimo apoderarse mediante sustracción de un bien mueble ajeno o parcialmente ajeno para aprovecharse de él empleando violencia contra la persona o amenazándola con peligro inminente para su vida e integridad física (págs. 309-310).

En ese contexto, y como hemos venido precisando, toda agravante de cualquier delito, debe c u m p l i r imperativamente con los presupuestos establecidos en la descripción del tipo penal; pero además requiere para su configuración de un plus de lesividad en su ejecución que fundamente su agravamiento y por ende la imposición de las consecuencias punitivas indicadas en la norma penal; en esa línea, para que la conducta referida al uso de un instrumento con la apariencia o s i m u l a c i ó n de un arma, deba considerarse como agravante del delito de robo, debe obligatoriamente c u m p l i r con los elementos objetivos y subjetivos establecidos en éste; valga decir, que con dicha actuación se coloque en peligro inminente la vida o integridad física de la víctima; siendo en este contexto, que la i n m i n e n c i a a la lesión de los bienes jurídicos vida e integridad, adquiere relevante importancia, por cuanto, si no se llega a satisfacer el grado de suficiencia e i n m i n e n c i a a la vulneración de los referidos bienes, no podría hablarse de la configuración del delito de robo y mucho menos de la configuración de alguna agravante; en tal sentido, las armas aparentes o simuladas, no llegan a c u m p l i r con ese grado de ofensividad que requiere el delito de robo y por tanto, no pueden causar la muerte de la víctima o dañar su integridad física.

4.4.2. Importancia de la conducta dolosa en el agente

Asimismo y como hemos referido, en la construcción del tipo base y de sus formas agravadas, éstas últimas, no solo deben de c u m p l i r con los elementos descritos en el tipo base, sino que en su ejecución, debe comprobarse también el actuar doloso del agente, pues es precisamente éste componente doloso el fundamento de la configuración de las agravantes en general; en ese escenario, el gran maestro Edgardo Alberto, Donna (2001), respecto a dicha postura nos refiere:

( . . . ) El sujeto activo debe saber que el arma utilizada aumenta su capacidad ofensiva, circunstancia que no se da, en modo alguno, si éste porta un arma de fuego descargada, no apta para disparar, de juguete,

etcétera. Querer imputar subjetivamente el uso de arma y agravar el robo cuando el sujeto no tiene dolo de robar con armas, es la vuelta a la responsabilidad objetiva, y por ende la violación de principios básicos, como el de c u l p a b i l i d a d (pág. 169).

En el mismo sentido, la jurista García Cantizano, María del Carmen, citada por Salinas Siccha (2015),respecto a la forma en que obra el agente con el uso de un arma aparente o simulada, nos señala que:

El uso de armas aparentes en la sustracción configura el delito de robo, debido a que el empleo de un arma aparente demuestra falta de peligrosidad en el agente, quien en n i n g ú n momento ha querido causar un daño grave a la víctima (pág. 144).

Como refieren ambas autores, cuando el agente utiliza un arma auténtica para realizar una acción delictuosa, sabe que su capacidad ofensiva aumenta y que por tanto, podrá conseguir el resultado; s i n embargo, ésta situación no se llega a concretar cuando se utiliza armas aparentes o simuladas, puesto que el agente percibe que con dicho instrumento puede no llegar a concretar el resultado, por cuanto el mismo carece de peligrosidad y no resulta adecuado para causar daño a la víctima; en ese sentido, no resulta posible imputarle un actuar doloso al agente, puesto que sabe que no utiliza un arma auténtica y real, y por ende tiene conocimiento que no podrá colocar en riesgo los bienes jurídicos vida e integridad física, con lo que se descarta el actuar doloso, no pudiendo configurarse la agravante en cuestión.

Zanjando este asunto, el profesor Hurtado Pozo, José (2016) nos expresa: "Además, valga la pena señalarlo marginalmente, el agente debe actuar dolosamente «a mano armada», por lo que resulta problemático a s u m i r que obra con dolo cuando sabe que no utiliza un arma" (pág. 2 ) .

Conclusivamente, por conocimientos generales del Derecho Penal, sabemos que el dolo está conformado por el elemento cognoscitivo (conocimiento) y el elemento volitivo (voluntad); por lo que, para imputar una conducta como dolosa, ésta debe de estar compuesta por dichos elementos. En esa línea, no resulta posible imputar como

para sustraer los bienes objeto del delito; en razón de que su accionar no llega a c u m p l i r con los elementos del dolo; e l l o por cuanto, si bien se llega a configurar el elemento volitivo, esto es que el agente tiene la voluntad de sustraer las pertenencias de su víctima con el instrumento con la apariencia o s i m u l a c i ó n de un arma; s i n embargo, no llega a cumplirse con el elemento cognoscitivo, debido a que el agente tiene conocimiento de que el referido instrumento no es un arma real o auténtica y que por tanto, no podrá lesionar a su víctima; en consecuencia, el dolo del autor queda disuelto por la falta del elemento cognoscitivo.

4.4.3. Relevancia analítica del actuar del agente

Así también, para que se configure una agravante, no solo se debe de c u m p l i r con los requisitos del tipo base o que se evidencie una conducta dolosa en el autor; sino que además debe preponderarse la actuación del agente, puesto que es él quien realiza la conducta delictiva vulnerando los bienes jurídicos protegidos en los tipos penales; en ese sentido, creemos que uno de los fundamentos que debió estar i n c l u i d o para interpretar la agravante a mano armada, es el referido a la preeminencia del a n á l i s i s de la actuación del sujeto activo, antes que la evaluación de las consecuencias producidas en la víctima. Por ello, coincidimos con lo expresado por los estudiosos Alcócer Povis, Eduardo y Alejos Toribio, Eduardo (2016), quienes i n d i c a n al respecto que:

No consideramos acertado la posición de un sector de la judicatura de calificar al arma aparente como "arma típica" solo por el temor que causa a la víctima. Esta posición deja "en manos" del sujeto pasivo la tipicidad de la agravante, creando inseguridad jurídica y desigualdad (en los casos de "víctimas" temerosas se aplicará la agravante, lo contrario, si los sujetos son más resistentes a las amenazas, la pena del delito de robo, no se agravará) (pág. 3).

De la misma manera, el profesor Hurtado Pozo, José (2016) expresa que: "Por más importante que sea considerar la situación y los intereses de la víctima, la p u n i c i ó n y la agravación deben estar basadas en el papel del autor en la ejecución del delito"(pág. 2 ) .

Contrariamente a las posturas indicadas, el Acuerdo Plenario, toma como mayor sustento jurídico para fundamentar la agravante a mano armada, la afectación

psicológica, sentimientos de miedo e indefensión producidas en la víctima producto de la sustracción de sus pertenencias mediante el uso de armas aparentes o simuladas; dicha interpretación produce s i n duda, desconcierto en los operadores jurídicos, por cuanto, el objeto de la represión penal es castigar la conducta y papel desarrollado por aquellos sujetos que transgreden la norma penal, más no en las posibles repercusiones que se generen en la víctima; sostener lo contrario, genera sin duda, un grave c l i m a de inseguridad jurídica, que coloca en manos del sujeto pasivo las posibles consecuencias jurídicas que puedan recaer sobre los agentes del delito.