DECISIONES PREVIAS AL ACUERDO PLENARIO

El problema referido a si el empleo de un instrumento con la apariencia o s i m u l a c i ó n de un arma, configura o no la agravante del robo prevista en el inciso 3 del artículo 189 del Código Penal -robo a mano armada-, ha tenido lugar a lo largo de diferentes ejecutorias supremas, algunas de las cuales se pronunciaron a favor y otras en contra; así nos referiremos a las más relevantes.

4 . 2 . 1 . Posiciones a favor de la configuración de la agravante

La jurisprudencia a favor considera que el uso de un arma aparente o simulada provoca temor y miedo en la víctima, disminuyendo su capacidad de defensa, siendo ello suficiente para configurar la agravante. En ese sentido, el jurista Caro John (2007), cita la Ejecutoria Suprema, recaída en el Expediente N º 4555-97-Cono Norte de Lima, la cual indica que:

Si bien conforme al dictamen pericial de balística forense, el arma tiene la calidad de revólver de fogueo, e l l o no exime, en el caso de autos, a los agentes de su conducta delictiva dentro de los alcances de la agravante del robo a mano armada, toda vez que en la circunstancia concreta el uso del mismo produjo un efecto intimidante sobre las víctimas al punto de

vulnerar su libre voluntad, despertando en estas un sentimiento de miedo, desasosiego e indefensión (pág. 600).

Así también, Rojas Vargas ( 2 0 1 3 ) , hace referencia a la Ejecutoria Suprema, recaída en el Expediente N º 5824-97-Huánuco, la cual refiere que: "( . . . ) De n i n g u n a manera puede considerarse como circunstancia de robo s i m p l e el hecho de haber, los encausados, usado armas aparentemente inocuas (revólver de fogueo y un madero) ya que resultaron suficientes para atemorizar a los agraviados" (pág. 3 2 2 ) . Desde nuestra concepción no resulta jurídicamente correcto, fundamentar la configuración de la agravante en cuestión, con base en el sentimiento de temor generado en la víctima, pues deja justamente en manos de ésta, las posibles consecuencias jurídicas (sanción penal) que deban recaer sobre el sujeto activo.

De la misma manera, Rojas Vargas (2007) se sumó lo expresado en la Ejecutoria Suprema, recaída en el Expediente Nº 2179-98- Lima, la cual expresa que:

El concepto arma no necesariamente alude al arma de fuego, sino que dentro de dicho concepto debe comprenderse a aquel instrumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre la víctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en esta un sentimiento de miedo, desasosiego e indefensión, bajo cuyo influjo hace entrega de sus pertenencias a sus atacantes (págs. 82-83).

Como se advierte, las decisiones jurisprudenciales a favor, concluyen que el fundamento de la agravante a mano armada en el delito de robo, se encuentra en la afectación producida sobre la víctima ( i n t i m i d a c i ó n ) , en la cual se generó un sentimiento de miedo e indefensión; s i n embargo, ésta postura busca dotar a la agravante de un sentido subjetivo no estipulado en el tipo penal, colocando en riesgo la seguridad jurídica; por cuanto, la interpretación de las agravantes debe fundamentarse en el papel desempeñado por el agente, quien comete el evento delictivo, más no en las consecuencias producidas en la víctima. Por otro lado, la interpretación realizada por ésta postura, puede ser considerada como una de tipo analógica, pues compara la afectación a la integridad física (objetiva) ocasionada en la víctima con la afectación psicológica (subjetiva) producida en e l l a misma; e l l o , constituiría un razonamiento

4.2.2. Posiciones en contra de la configuración de la agravante

Por su parte, la jurisprudencia en contra rechaza la idea que el arma aparente o simulada sea típica para configurar la agravante a mano armada en el delito de robo, debido a que su uso, no coloca en peligro la vida o integridad física de la víctima.

En ese contexto, el profesor Castillo Alva (2006), cita lo establecido en el Recurso de Nulidad N º 813-2004-Piura, que expresamente indica lo siguiente: "Al encausado se le encontró un arma de fogueo -juguete-, la misma que por ser un arma inidónea no puso en momento alguno en peligro, el bien jurídico vida h u m a n a " ( p á g . 403).

En esa misma línea, el jurista Caro John ( 2 0 1 6 ) , cita lo establecido en el Recurso de Nulidad Nº 2676-2012-Junín, que establece lo siguiente:

No concurre la circunstancia de ataque a mano armada, prevista en el numeral 3) del artículo 189º del Código Penal, porque las "armas" utilizadas eran de juguete -ese es el factum de la acusación- Es de precisar que el fundamento de la agravación se encuentra en el peligro que para la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de los terceros supone la utilización de tales objetos o medios (pág. 432).

Como hemos hablado anteriormente, los posición mayoritaria en la doctrina (Pérez Manzano, Peña Cabrera, Rojas Vargas, Gálvez Villegas y Delgado Tovar), consideran que en el delito de robo se vulneran distintos tipos de bienes jurídicos, por e l l o su carácter de pluriofensivo -esto hace referencia a una interpretación extensiva de la norma penal-; en ese sentido, para el caso de la configuración de la agravante a mano arma, será necesario que el instrumento con la apariencia o s i m u l a c i ó n de un arma, coloque en peligro la vida, integridad física o salud del agraviado -entiéndase a ésta última como un daño permanente que genere secuelas en la víctima y que perjudique su proyecto de vida- lo cual no sucede debido a que el referido instrumento, no resulta ser idóneo para c u m p l i r con la función propia de un arma.