Discusión sobre el objetivo: "Determinar el concepto de arma, así como de aquellos instrumentos con la apariencia o simulación de un arma para la

configuración de la agravante en el delito de robo"

6 . 1 . 2 . 1 . ¿Cuál es el concepto más apropiado para entender el término arma?

Sobre la comprobación de validez de este objetivo específico, conviene recordar lo desarrollado en el presente trabajo de investigación, respecto al concepto más adecuado del término arma; en ese contexto, hemos descrito varias concepciones del vocablo arma, que se i n c l i n a n por una postura subjetiva que no hace más que distorsionar la real concepción del término; en ese sentido, hemos presentado una definición de lo que realmente engloba el mismo, precisando que desde un sentido a m p l i o o genérico, arma es todo objeto capaz de producir un daño en el cuerpo o la salud de una persona, mientras que en un sentido específico, se entiende a todo instrumento destinado a atacar o a defenderse; siendo e l l o así, se ha contrastado que la concepción plasmada en nuestro trabajo, no es la concepción que manejan los operadores jurídicos; pues como observamos de los resultados del a n á l i s i s de la o p i n i ó n de los operadores jurídicos realizada a 50 personas, el 53% i n c l i n a la definición de arma a considerarla como todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la víctima; lo que, como hemos manifestado, nos parece una concepción errada, pues trata de englobar la definición a un aspecto subjetivo, que lo único que trata es de justificar la configuración de la agravante "a mano armada" en el delito de robo, a través de su concepción.

6.1.2.2. ¿Cuál es el concepto más apropiado para definir a aquellos instrumentos con la apariencia o simulación de un arma?

Desarrollado nuestro trabajo de investigación, advertimos una deficiencia doctrinaria respecto a la definición de estos términos; s i n embargo, hemos plasmado nuestra postura conceptualizando dichos términos, a fin de brindar un panorama claro respecto al tema que nos ocupa; en ese sentido, hemos precisado que un instrumento con la apariencia de un arma constituye un arma real -entiéndase a las armas de fuego- pero que resulta ser inidóneo o inservible para c u m p l i r con la función o r i g i n a l de ésta (disparar); mientras que por su parte, un instrumento con la s i m u l a c i ó n de un arma, constituye aquel objeto que por sus particularidades y características en su forma externa, puede ser objeto de confusión con un arma auténtica -entiéndase también a las armas de fuego-. En ese contexto, es preciso indicar que objetivamente dichos instrumentos no constituyen arma y tampoco forman parte de su clasificación.

6.1.2.3. ¿El uso de un instrumento con la apariencia o simulación de un arma de fuego configura la agravante a mano armada en el delito de robo?

Previamente debemos referirnos a lo establecido por la jurisprudencia, respecto a la configuración de la agravante a mano armada en el delito de robo, por el uso de instrumentos con la apariencia o s i m u l a c i ó n de un arma; en ese contexto, de los resultados del a n á l i s i s de las decisiones jurisdiccionales, se tiene que de un total de ocho sentencias emitidas antes de la emisión del Acuerdo Plenario Nº 05-2015, el 63% (esto es 5) de éstas decisiones jurisdiccionales, se i n c l i n a b a por considerar que el uso de los mencionados instrumentos no configuraba la referida agravante; y por otro lado, luego de la emisión del indicado Acuerdo, de un total de cuatro sentencias revisadas, el 75% (esto es 3) se i n c l i n a b a por considerar la configuración de la agravante por el uso de los ya indicados instrumentos, con lo que el resultado final que se obtiene de todas las decisiones jurisdiccionales revisadas (esto es 12), es que las opiniones respecto a la configuración de la agravante, se encuentran divididas en un 50% para cada postura (6 se i n c l i n a n por un lado y las 6 para el otro); por lo que se advierte controversia en la interpretación de la agravante en cuestionamiento, que lo único que ha generado es incertidumbre en el operador jurídico, pues siguen habiendo posturas que se i n c l i n a n por la configuración y no configuración de la agravante.

Ahora bien, lo que hemos advertido en nuestro trabajo de investigación, es que el uso de instrumentos con la apariencia o s i m u l a c i ó n de un arma, no configuran la circunstancia agravante "a mano armada" en el delito de robo, ello por cuanto, a pesar de su mayor o menor parecido con un arma real, no constituyen un medio idóneo para colocar en peligro los bienes jurídicos vida e integridad física que protege el delito de robo; siendo ello así, de los resultados obtenidos en la o p i n i ó n de los operadores jurídicos -realizado como ya se ha dicho a 50 personas-, la gran mayoría, esto es un 64%, se evidencia que se i n c l i n a n con considerar que el uso de instrumentos con la apariencia o s i m u l a c i ó n de un arma, si configura la agravante "a mano armada", debido a que produce una afectación psicológica (miedo, desasosiego e indefensión) en la víctima, que no le queda más remedio que entregar sus bienes; con e l l o evidenciamos que se i n c l i n a n por una postura subjetiva. Ahora bien, pese a los resultados obtenidos, nosotros no negamos la validez de dicha afirmación; s i n embargo, precisamos que se deja de lado el aspecto objetivo del tipo, y se le brinda relevancia a la afectación psicológica producida en la víctima; por lo que advertimos que por más necesario que deba tenerse en cuenta la situación de la víctima, la fundamentación e interpretación de la agravante debe estar basada en el papel desarrollado por el sujeto activo.

6.1.3. Discusión sobre el objetivo: "Analizar el criterio técnico jurídico plasmado en el Acuerdo Plenario Nº 5-2015"

6 . 1 . 3 . 1 . ¿Existió influencia de la Criminología Mediática en el criterio técnico jurídico adoptado en el Acuerdo Plenario Nº 5-2015?

Durante el desarrollo del trabajo, hemos precisado que la influencia mediática genera una apreciación errada de la realidad por parte de la sociedad; y como consecuencia de ello, trata de ejercer presión a manera de exigencia sobre las instituciones públicas, a fin de que adopten cualquier medio de solución (sobrecriminalización, aumento de penas, políticas criminales inadecuadas, entre otros) con la finalidad de que pongan freno al problema de la delincuencia; por lo que se habla principalmente del Poder J u d i c i a l . En ese sentido, hemos dejado sentada nuestra postura respecto a que si existió influencia de la criminología mediática en el criterio técnico jurídico adoptado en el Acuerdo Plenario Nº 5-2015, emitido por la IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República; pues en el punto sexto del texto expreso del referido Acuerdo Plenario, se empieza con la frase: "En

la actual situación de inseguridad ciudadana . . . ", con lo que se desprende que antes de i n i c i a r con los fundamentos para explicar el tema en debate (configuración de la agravante a mano armada por el uso de instrumentos con la apariencia o s i m u l a c i ó n de un arma), existía un j u i c i o previo por parte de los magistrados, que a nuestro criterio fue creado por la influencia del factor mediático; pues como se observa de los resultados del a n á l i s i s mediático, se aprecia que durante el periodo 2015-2016, las primeras planas de tres de los diarios más leídos en la ciudad de Lima (Ojo, Perú 2 1 y Correo), presentaron un aumento en la presentación de noticias de noticias respecto al delito de robo, siendo el diario "Ojo", el cual presentó el mayor número de primeras planas por la perpetración de éste delito; lo cual, contrasta nuestra postura respecto a la influencia del fenómeno mediático en las decisiones jurisdiccionales.

Aunado a ello, se tiene los resultados del a n á l i s i s de la o p i n i ó n de los jurídicos, realizado a cincuenta personas, a quienes se les preguntó si consideraban que con la presentación de las noticias por los medios de comunicación, respecto a la elevada tasa de c r i m i n a l i d a d , se influenció sobre los operadores jurídicos, que con la emisión del Acuerdo Plenario Nº 5-2015, creyeron conveniente considerar como agravante del delito de robo, al uso de armas aparentes o simuladas; siendo un total de 64% quienes indicaron que sí existió dicha influencia, debido a que se dejó de lado criterios objetivos y fundados en derecho para dar paso a la sobrecriminalización de conductas como consecuencia del pánico generado por los medios; con ello, es que también queda corroborada nuestra postura planteada en el párrafo antecedente.

6.1.3.2. ¿Se justifica la postura adoptada por el Acuerdo Plenario Nº 5-2015, respecto a fundamentar la configuración de la agravante por el incremento de armas de tipo hechizas, réplicas

y armas inoperativas

Respecto a éste punto, debemos i n d i c a r que una de las justificaciones en la postura adoptada por el Acuerdo Plenario Nº 5-2015, para considerar configurada la agravante a mano armada por el uso de instrumentos con la apariencia o s i m u l a c i ó n de un arma, se basa en el incremento del número de armas de tipo hechizas, réplicas y armas inoperativas incautadas en la ciudad de Lima, durante el periodo 2014-2015; en ese

agravante, de la misma manera se hubiera tomado en cuenta los datos proporcionados por los anuarios del Ministerio Público, de los cuales hemos hecho referencia en nuestro trabajo de investigación, en lo concerniente a los resultados estadísticos, que indican que durante el periodo 2013-2015, esto es, antes de la emisión del Acuerdo Plenario N º 5-2015, la tasa de comisión del delito de robo a mano armada en la ciudad de Lima, se encontraba en constante d i s m i n u c i ó n , esto es, iba en descenso (yendo de 856 delitos de robo cometidos a mano armada en el año 2013, a 613 delitos de robo con la misma modalidad en el año 2014); en ese sentido, existen resultados estadísticos que sirven de soporte tanto para fundamentar la agravante como para descartar su configuración; siendo e l l o así, nos resultan muy parcializados los argumentos expuestos por la Corte Suprema, debido a que se brinda relevante valor sustentatorio a ciertos resultados respecto de otros con igual y hasta mayor relevancia jurídica; con lo que se desprende, el resquebrajamiento de los argumentos expuestos por el IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, pues no se llega a valorar todo el panorama jurídico social, valga decir de la totalidad de soporte estadístico para fundamentar la configuración de la agravante.

6.1.3.3. ¿Los criterios plasmados en el Acuerdo Plenario Nº 5-2015, fueron los más adecuados para fundamentar la configuración de la agravante "a mano armada"?

Habiendo llegado a comprender las instituciones jurídicas y términos cuestionados en el presente trabajo de investigación, debemos i n d i c a r desde nuestra postura que los criterios plasmados en el Acuerdo Plenario N º 5-2015, no fueron los más adecuados para sustentar la configuración de la agravante a mano armada, pues como hemos advertido, se le brinda significativa importancia a la afectación psicológica producida en la víctima producto del uso de instrumentos con la apariencia o s i m u l a c i ó n de un arma para lograr la sustracción de sus bienes muebles; en esa línea, hemos desarrollado diferentes criterios que debieron tomarse en cuenta para sustentar la referida agravante, como por ejemplo, el punto referido a la interpretación de la agravantes, por la cual hemos señalado que toda agravante de cualquier tipo penal debe c u m p l i r con los presupuestos del tipo base, pero además de e l l o , requiere de un plus de lesividad que fundamente su agravamiento, siendo así, la conducta referida a l uso de armas aparentes o simuladas para sustraer bienes muebles ajenos, no llega siquiera a c u m p l i r con los presupuestos del tipo base de robo, pues no llega a c u m p l i r con el grado de inminente puesta en

peligro de la vida o integridad física de la víctima para configurar por lo menos el delito de robo s i m p l e , y por tanto, si ni en lo mínimo se llega configurar el mismo, mucho menos se puede hablar de la configuración del tipo agravado. Por otro lado, tampoco se tuvo en cuenta, lo concerniente a la importancia de la conducta dolosa del agente, en razón de que debe existir el componente doloso para fundamentar la agravante, circunstancia que tampoco se vislumbra, puesto que resulta controvertido a s u m i r que el agente obra con dolo cuando sabe que no utiliza un arma. Por último, se dejó de lado el criterio referido a la relevancia de la actuación del agente, para fundamentar las consecuencias jurídicas de su actuar doloso, pues por más necesario que deba tenerse en cuenta la situación de la víctima, la fundamentación de la agravante debe recaer siempre en la conducta desplegada por el sujeto activo; sostener lo contrario, genera sin duda, un grave c l i m a de inseguridad jurídica, que coloca en manos del sujeto pasivo las posibles consecuencias jurídicas que puedan recaer sobre los agentes del delito.