Otra aclaración preliminar útil a los efectos de delimitar la investiga- ción consiste en distinguir entre la figura de “administrador de hecho” y la situación del representante que legalmente nombrado excede los ámbitos propios de sus facultades, ya sea que éstas sean otorgadas por la ley, el estatuto o el reglamento o que sean limitadas por estos instrumentos. En
58 Esta asimilación se mantiene en la actualidad en algún sector de la doctrina que
califica a los administradores de hecho, cuando ejercen, a su vez, actos de representación, como “representantes aparentes” asimilando la problemática de la representación societaria “aparente” a todo tipo de representaciones. En este sentido, CABANELLASDELAS CUEVAS, G., Derecho societario. Parte general, Los órganos societarios, Buenos Aires, Heliasta, 1996, pág. 603 y ss..
59 A
LLENDE, L., “Administradores de hecho” en El directorio en las sociedades
anónimas, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, pág. 275 y ss., FARGOSI, H., y FARGOSI, A., “Nota sobre los directores de hecho”, L.L., 1987-E-580; FAVIER DUBOIS, E., “El representante de hecho y la apariencia en la actuación societaria”, Doc. Societaria, Errepar, VIII, pág. 205; GAGLIARDO,M., en “Reformas al...”, cit..
ción indirecta u oculta, bajo la llamada “cláusula de responsabilidad del derecho accionario” (aktienrechtliche Haftungsklausel) del derecho
sión de responsabilidad a no sólo los dirigentes de hecho y derecho sino a los dirigentes ocultos o indirectos. Así, el art. 101 de la misma ley disponía: “En cas de réglement judiciaire ou de liquidation des biens d’une personne morale, peut être déclaré personnellment en réglement judiciaire ou liquidation des biens tout difigeant, de droit ou de fait, apparent ou occulte, rémunéré ou non (...)”. Sin perjuicio de ello, la legislación vigente ha limitado la referencia sólo a los administradores de hecho o derecho, en algunos casos (al respecto puede verse el art. 180 de la ley Nº 85-98 del 25 de enero de 1985 relativa a “redressement et a la liquidation judiciaires des entreprises” mencionada, -comblement du passif-) o incorporado la terminología de administrador indirecto, en otros como el art. 5º la ley del 3 de junio de 1994 sobre “société par actions simplifiée”, la que dispone extender las sancio- nes penales correspondientes a “tout personne qui, directemente ou par personne interposée aura en fait exercé la direction d’une société par action simplifiée sous le couvert ou au lieu et place du présiden et des dirigeants de cettes société”. En la actualidad, disposiciones tales como el art. 180 de la ley Nº 85-98 del 25 de enero de 1985 mencionada y relativa a
“redressement et a la liquidation judiciaires des entreprises” sólo hace referencia a admi- nistradores de derecho o de hecho, complicando la diferenciación entre los distintos su- puestos y, siempre desde nuestro punto de vista, englobándolos dentro de lo que puede llamarse, el concepto amplio de “administrador de hecho” dejando para la interpretación doctrinaria y jurisprudencial la distinción. Sobre las disposiciones que hacen referencia a administración de hecho ver: LEVENEUR, L., “Situations de fait et droit privé” en Bibliothèque de droit privé, París, Ed. LGDJ, 1990, t. 212, pág. 48. Asimismo y respecto de la respon- sabilidad del controlante dentro de esta interpretación v. MANÓVIL, R., Grupos de socieda-
des en el derecho comparado, Buenos Aires,Abeledo-Perrot, 1998, pág. 1090 y ss..
33 El derecho inglés, por su parte y a diferencia del criterio francés, ha determinado
en forma específica la distinción entre “facto director” y shadow director. Partiendo de una concepción general en la que define a la expresión administrador a cualquier persona que ocupe la posición de director como sea que se lo llame (Companies Act 1985 Secc. 741 (1) “any person occupying the position of director by whatever name called”) conceptualiza al “administrador de hecho” como cualquier sujeto que actúa como director pero no se encuentra en realidad designado como tal. Mientras que en lo que respecta al shadow director se refiere “a person in accordance with whose directions or instructions the directors of a company are accustomed to act”. Quedando claro entonces, que no puede confundirse la figura del “administrador de hecho” con el oculto. Tal como lo establece L.B. GOWER, “Gower’s Principles of Modern Company Law”, London 1992, cit. por N. ABRIANI, “Gli amministratori di fatto delle società di capitali”, Quaderni di giurisprudenza
commerciale, Milán, Giuffrè, Nº 182, pág. 46, “the difference between liabilitys a de facto director and as a shadow director is that the former his openly acted as if he had been validly apponted, whether or not there are other properly appointed, directors, whereas the definition of shadow director presupposes that there is a board of directors who act in accordance with instrucions from someone else, the eminence grise or shadow director (...)”. También la jurisprudencia ha diferenciado nítidamente los dos supuestos estable-
El segundo inciso, por su parte, se refiere a dos situaciones diversas, por un lado, al sujeto que de hecho y sin nombramiento ejerce las faculta- des (administración y/o representación) que le corresponden a los direc- tores de jure y, por otro, al supuesto de control. La expresiones confusas, se estarían refiriendo a lo que se ha identificado como concepto amplio de administración de hecho tanto en el primer inciso, cuando califica como tal al sujeto que no actúa directamente sino que imparte instrucciones a otros que se encuentran legalmente designados 55 -exista control o no
entre las sociedades- cuanto, en la segunda parte del segundo inciso de- terminando en forma genérica como supuesto de administración de hecho al control de ese ejercicio 56.
Este segundo inciso comprendería -según la extensión de la interpre- tación que se realice- los supuestos de administración de hecho en sentido estricto, ya que cuando hace referencia a “quienes ejerzan las facultades que corresponden a los directores de la sociedad” puede aludir tanto a los sujetos que actúan sin nombramiento como a aquellos que realizan fun- ciones pero su nombramiento se encuentra viciado.
Lo relacionado lleva a concluir que es evidente que el mencionado proyecto bajo la denominación de “administrador de facto”, utiliza como presupuestos de atribución de responsabilidad a supuestos que en la doctri- na se denominan “administrador indirecto u oculto”, aplicando un criterio amplio y poco preciso de la expresión “administrador o director de hecho”. Esta tendencia, también se plasma en la doctrina nacional cuando en forma genérica se establece 57: “entiéndese por directores de hecho,
de facto o indirectos a quienes administran la sociedad anónima en función de un mandato tácito o más concretamente no en base al
55 En doctrina nacional v. GAGLIARDO, M., en “Reformas al directorio de la sociedad
anónima (Resolución M.J. 465/91) E.D., 19/5/94.
56 Tal como lo establece GAGLIARDO, M., “Reformas al...” (cit., nota anterior) se
impone aclarar que no todo supuesto de control es pasible de calificación como adminis- trador de hecho, debiendo estarse a su determinación casuística y siempre con ciertas pautas interpretativas doctrinarias o jurisprudenciales.
57 SASOT BETES, M., y SASOT, M., Sociedad anónima. El órgano de administración,
2
alemán 34 y que en las directrices del derecho comunitario no se ha
identificado en forma diferenciada 35.