Naturaleza de las deliberaciones asamblearias

DESIGNACIÓN DE ADMINISTRADORES EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

III.1. Naturaleza de las deliberaciones asamblearias

Singular importancia reviste para el tema en desarrollo, el de la naturaleza del acto de designación de los directores, cuyo tratamiento en la literatura jurídica nacional no ha sido demasiado abundante.

En este orden y sin intentar realizar un análisis acabado sobre el tema de la naturaleza de las deliberaciones asamblearias en general, por exceder a la materia de interés, se hace necesario realizar una reseña de las diversas posturas que explican la naturaleza y efectos de la “voluntad colegial” o “voluntad social” 1_{del órgano de gobierno para luego abocar-}

se a la designación de los administradores y su aceptación.

1_{Algunos autores como G}_IRÓN_T_ENA_{, J.,}_{Derecho de sociedades}_{, Madrid, Ed. GT,}

t. I, Parte General, 1976, pág. 307; SÁNCHEZ CALERO, F., “Instituciones de derecho mercan- til”, t. 1, Revista de Derecho Privado, 18ª ed., pág. 391, hacen referencia a los «acuerdos» para hablar de lo que se conoce como voluntad social, aunque tal terminología parece más cercana a relaciones contractuales que a manifestaciones de voluntad orgánica.

que componen la voluntad sino la cantidad de partes intervinientes y que- dando descartada la manifestación de alguna doctrina 6_{que mantenía el}

carácter plurilateral de los acuerdos asamblearios porque resulta de varias declaraciones conformes en el contenido 7_{, la doctrina se concentró}

en intentar clarificar frente a qué clase de acto unilateral se encontraba cuando se hacía referencia a una resolución asamblearia y, una vez acla- rado ello, qué efectos internos y externos traía consigo dicha calificación. Haciendo un repaso entre los autores clásicos, Brunetti 8_sostiene

que la voluntad social nace de un acto colegial colectivo o unitario. Cole- gial porque es realizado por varias personas como componentes de un mismo órgano 9_{, unitario en cuanto emana del colegio como organización}

unitaria y que se realiza por una sola parte, aunque esté formado subjetivamente por obra de varias personas físicas que tienen una común e igual legitimación para la tutela de un mismo interés. Suprimiendo así la posibilidad de acto-complejo o acto-contrato, el primero, en razón de que se excluyen la dirección de las voluntades individuales que contribuyen a formarla 10_{y, el segundo, por el principio regente de mayorías cuya volun-}

verse en OTAEGUI, J., «Acto social constitutivo y persona societaria. Esquema de su naturaleza», RDCO, 1975, pág. 383.

6_V_ON_T_HUR_{, ob. cit., por B}_RUNETTI_{, ob. cit., nota anterior, pág. 408.}

7_{Postura que B}_RUNETTI_{(ob. cit., pág. 408) rechaza expresando que}_{«el acto colec-}

tivo no puede identificarse a un negocio plurilateral porque en él las declaraciones de voluntad, que se funden en la deliberación son la emanación de la voluntad del órgano y, por consiguiente, de una sola parte (...)».

8_B_RUNETTI_{, A., ob. cit., pág. 407.}

9_{Como regla genérica, ya que la pluralidad de socios es en principio la norma}

general, sin perjuicio de la hipótesis de socio único previsto en algunas legislaciones, como la española ley 2/1995 del 23 de marzo; la alemana del 20 de abril de 1892 (modificada por la ley 4 del junio de 1980 y por la del 18 de diciembre de 1991); el art. 1832 del Código Civil belga, modificado por la ley del 14 de julio de 1987; art. 1832 del Código Civil francés modificado por la ley del 11 de julio de 1985, etc..

10_{Evidentemente, el efecto de la aplicación del acto complejo, en el sentido de la}

fusión de voluntades y pérdida de individualidad de éstas, hacen que sea imposible enrolarse en esta teoría dogmática a fin de explicar la funcionalidad y contenido de las decisiones sociales. En este sentido, piénsese en los derechos acordados de anulación del voto en caso de error, dolo o violencia, en el principio de obligatoriedad de las decisiones asamblearias, donde el efecto de éstas se aplica aun a los que expresaron su voluntad (voto) en forma

III.1.1. Aclaraciones previas

Se impone una primera aclaración. Esta consiste en tener en cuenta la diferencia existente entre el acto o negocio constitutivo de la sociedad como expresión de la voluntad de los socios fundadores, con el objeto de crear una persona jurídica o centro de imputación diferenciado de los sujetos que emiten esa voluntad, e identificado por la doctrina predomi- nante, como contrato plurilateral de organización 2_{y la modalidad de deli-}

beración asamblearia posterior al acto constitutivo que adopta una fun- ción y forma diferente.

Esta distinción ha sido plasmada también en la jurisprudencia al ex- presar: “El acto constitutivo de la sociedad anónima no es similar al acto modificativo del estatuto social, ya que: a) son distintos los su- jetos, pues en el primero quienes emiten la declaración de voluntad son los accionistas fundadores, mientras que en el segundo, se trata de la voluntad exteriorizada por un órgano de la sociedad ya cons- tituida, es decir, la asamblea; b) por su naturaleza, pues en el primer caso se trata de un acto contractual y el segundo no reviste tal ca- rácter; c) por la materia, pues en el primer caso lo primordial es la declaración de voluntad de crear un sujeto de derecho, resultando la aceptación del estatuto social una consecuencia de lo primero, mientras que en el acto modificativo sólo se pretende modificar una o varias de las cláusulas de dicho estatuto social; y d) por su forma, pues en el acto constitutivo el oficial público recoge y da fe de las declaraciones de voluntad de los sujetos participantes del acto, ne- cesarias para lograr el consentimiento contractual, mientras que en el acto modificativo lo primordial es el acta que recoge la delibera- ción de la asamblea” 3_.

A lo expuesto por la jurisprudencia pueden agregarse otras diferen- cias: (i) el acto constitutivo siempre supone la unanimidad en la decisión (salvo el excepcional caso de constitución de sociedad por suscripción pública que en nuestro país no ha tenido ningún antecedente, art. 176) mientras que en las decisiones asamblearias posteriores prevalece el “principio de mayorías” (art. 233 L.S.C.); y (ii) que el acto constitutivo puede configurarse en forma forzosa (con los acreedores del concursado, art. 43 L.C.Q.) o mediante un acto jurídico unilateral (por ejemplo, art. 28 L.S.C.), supuestos éstos que no pueden darse en la designación no cons- titutiva y sucesiva de los administradores.

La advertencia previa es útil ya que a los fines de la investigación sólo interesa hacer referencia a las resoluciones asamblearias en general y, en especial, a la designación de los administradores, pero no a la naturaleza del acto constitutivo de sociedad 4_.

La segunda advertencia necesaria es que, si bien la aplicación de las teorías clásicas, en cuanto a la naturaleza de la deliberación, son de apli- cación general para la mayoría de las deliberaciones de ese órgano, su utilidad se ve restringida al momento de relacionarla con el acto de desig- nación de los administradores y su eventual aceptación.

III.1.1.1. Las concepciones clásicas

Partiendo del consenso de declarar a las manifestaciones de la asamblea como acto unilateral 5_{, tomándose en cuenta no la cantidad de sujetos}

2_{Aunque no siempre tal voluntad se manifieste en forma de contrato. En este}

sentido, puede nombrarse a las sociedades creadas por actos unilaterales como en el caso de las concebidas por ley (sociedades del Estado, en forma genérica), por testamento y las emanadas del acuerdo de escisión (art. 88 L.S.).

3_{CNCom., Sala D, 27/12/79 en autos: «Fortín de Gainza S.A.», L.L., 1980-B-487,}

del dictamen del fiscal de cámara, cuyos fundamentos comparte el tribunal. En doctrina, RICHARD, E., y MUIÑO, O., Derecho societario, Buenos Aires, Astrea, 1997, pág. 69 y ss.,

expresan: «Al fijarse la naturaleza de contrato plurilateral asociativo, organizativo del que nace un ente personificado, se descartó la naturaleza del acto complejo o colectivo donde las voluntades diversas se unen, fundiéndose (complejo) o manteniéndose discernibles (colectivo), pues existe una verdadera negociación previa y un acuerdo de voluntades despejando los intereses contrapuestos en una declaración de voluntad de finalidad co- mún (no de interés común)».

4_{Sobre el tema ver, C}_ARLO_{, A.,}_{Il contratto plurilaterale associativo}_{, Napoli, Ed.}

Dott. Eugenio Jovene, 1967, pág. 1 y ss..

5_B

RUNETTI, A., Tratado del derecho de las sociedades II. Sociedades por acciones, trad. de Felipe Solá Cañizares, Buenos Aires, Uteha, 1960, pág. 408; MESSINEO, F., Dere-

III.1.1. Aclaraciones previas

beración asamblearia posterior al acto constitutivo que adopta una fun- ción y forma diferente.

III.1.1.1. Las concepciones clásicas

Partiendo del consenso de declarar a las manifestaciones de la asamblea como acto unilateral 5_{, tomándose en cuenta no la cantidad de sujetos}

2_{Aunque no siempre tal voluntad se manifieste en forma de contrato. En este}

3_{CNCom., Sala D, 27/12/79 en autos: «Fortín de Gainza S.A.», L.L., 1980-B-487,}

del dictamen del fiscal de cámara, cuyos fundamentos comparte el tribunal. En doctrina, RICHARD, E., y MUIÑO, O., Derecho societario, Buenos Aires, Astrea, 1997, pág. 69 y ss.,

4_{Sobre el tema ver, C}_ARLO_{, A.,}_{Il contratto plurilaterale associativo}_{, Napoli, Ed.}

Dott. Eugenio Jovene, 1967, pág. 1 y ss..

5_B

RUNETTI, A., Tratado del derecho de las sociedades II. Sociedades por acciones, trad. de Felipe Solá Cañizares, Buenos Aires, Uteha, 1960, pág. 408; MESSINEO, F., Dere-

CAPÍTULO III

DESIGNACIÓN DE ADMINISTRADORES EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

III.1. Naturaleza de las deliberaciones asamblearias

se a la designación de los administradores y su aceptación.

1_{Algunos autores como G}_IRÓN_T_ENA_{, J.,}_{Derecho de sociedades}_{, Madrid, Ed. GT,}

que componen la voluntad sino la cantidad de partes intervinientes y que- dando descartada la manifestación de alguna doctrina 6_{que mantenía el}

carácter plurilateral de los acuerdos asamblearios porque resulta de varias declaraciones conformes en el contenido 7_{, la doctrina se concentró}

verse en OTAEGUI, J., «Acto social constitutivo y persona societaria. Esquema de su naturaleza», RDCO, 1975, pág. 383.

6_V_ON_T_HUR_{, ob. cit., por B}_RUNETTI_{, ob. cit., nota anterior, pág. 408.}

7_{Postura que B}_RUNETTI_{(ob. cit., pág. 408) rechaza expresando que}_{«el acto colec-}

8_B_RUNETTI_{, A., ob. cit., pág. 407.}

9_{Como regla genérica, ya que la pluralidad de socios es en principio la norma}

10_{Evidentemente, el efecto de la aplicación del acto complejo, en el sentido de la}

tad constituye la voluntad social. A su vez, declara que la naturaleza unilateral colegial colectiva está dada no por el elemento organización sino por esa doble voluntad expresada, pero la preeminencia de uno u otro elemento no es concluyente siempre y cuando se coincida en que la voluntad social o acuerdos o voluntad colegial es un acto colectivo colegial. Según el autor, comparte con Donati que “una vez reconocida a la asamblea la cualidad de órgano y afirmado el principio mayoritario se puede concluir que la voluntad de todo miembro aunque sea en concurso con los demás miembros de la mayoría, puede ser dirigida, no a la realización de un determinado fin (el de la deliberación), sino sólo a la formación de la voluntad del órgano, esto es, del acuerdo dirigido y a su vez, a un determinado fin, lo que es algo distinto de la fusión de las declaraciones de voto de los miembros de la mayoría”.

Se formarían así, como dos franjas, una en donde el interés de los miembros es el de la deliberación, es decir, sólo la formación de la voluntad y otro, donde se expresa la voluntad en sí misma, la deliberación y su resultado. Es recién en ese momento donde se puede hablar de acto colectivo-colegiado.

Messineo clasifica a la voluntad social como “manifestación de voluntad colegial”, acto unilateral no recepticio 11_.

Por su parte, Girón Tena J. 12_{, al analizar el origen y naturaleza de los}

“acuerdos”, va descomponiendo las clasificaciones clásicas hasta llegar a al acto colectivo donde reitera la situación de coincidencia y no fusión entre voluntades, agregando que “cuando esa unidad se obtiene me- diante una cierta organización de los intervinientes que les inviste de la función determinante de la voluntad que va a aparecer como de todos o de la entidad a la que pertenezca, entonces tendremos el acto colegial”. Destaca así el autor, el elemento de organización o ade- cuación de las voluntades para llegar a conceptualizar a la voluntad social como acto unilateral colectivo colegial.

contraria o que estuvieron ausentes, en el derecho de impugnación de las decisiones sociales, etc..

11_M

ESSINEO, F., ob. cit., t. IV, pág. 444.

En este sentido, los fundamentos de la supresión de la teoría del mandato, son conocidos por todos y pueden resumirse, conforme Zaldívar, Manóvil, Ragazzi y Rovira 37_{, en: 1) los administradores no realizan actos}

ni por mandato ni en representación de los socios, sino que actúan en la gestión del patrimonio, separado e independiente de la propia sociedad y 2) para que exista mandato debe existir un mandante y un mandatario, no pudiendo ostentar la asamblea el carácter de mandante. Caso contrario, se tropezaría con la misma dificultad inicialmente denunciada.

Adoptada entonces la concepción orgánica como explicación del vín- culo de unión entre sociedad y administración, toda duda sobre la calidad de originarios de los poderes de los administradores, fue disipada.

En la actualidad es indudable que las facultades y potestades propias del órgano de administración y representación vienen dadas en forma originaria por la ley y, sólo en algunos casos, pueden ser limitadas por el estatuto (en cuyo caso los efectos serán analizados en el Capítulo IV.).

37_{Conforme Z}_ALDÍVAR_{, M}_ANÓVIL_{, R}_AGAZZI_{y R}_OVIRA_{, “Cuadernos}_...,_{cit., vol. I,}

pág. 287.

a. La singular postura de Francesco Galgano

En este punto, no puede dejar de mencionarse la particular postura

In document El administrador de hecho en la sociedad anónima (página 83-98)