Las facultades de gestión y su delegación

ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

IV.3. Las facultades de gestión y su delegación

La intención de sistematizar los efectos o consecuencias de ciertos actos realizados por el órgano de administración, se dificulta cuando esos actos se encuentran subordinados a un previo acuerdo deliberativo del órgano de gobierno, que no ha sido tomado.

En definitiva, la intención es determinar si el poder de representación es independiente a esa previa resolución y si los efectos del incumplimien- to repercuten sólo en el ámbito interno societario.

Para comenzar, debemos analizar la normativa societaria, que en forma similar a la italiana 10_{, autoriza, según lo dispuesto por el art. 234:1 L.S.C.}

y, dentro de la competencia exclusiva de la asamblea ordinaria, la posibilidad de “resolver toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y el estatuto o que sometan a su decisión, el directorio, el consejo de vigilancia o los síndicos” 11_.

El criterio mencionado no es el único adoptado en el ámbito de las legislaciones modernas. La ley alemana de 1965 en su art. 119, intentando establecer ciertos límites en la delegación de poder gestorio a la asamblea, no autoriza esta delegación por estatuto sino que exclusivamente permite que tal delegación provenga del órgano de administración, acen- tuando así el criterio de que tales poderes son originariamente de este órgano y es el mismo órgano el único competente para la delegación.

El criterio nacional, basado en la búsqueda de un tutelable equilibrio entre el poder de los administradores, su abuso y el respeto a la organiza- ción necesaria de toda sociedad para un correcto funcionamiento, dispone limitaciones legales y permite disposiciones estatutarias como fronteras al poder absoluto de realización de actos por parte de los administradores.

En términos jurídicamente concretos, se hace referencia a los supuestos de delegación de poderes de gestión (decisión) en manos de los socios, de la asamblea y, eventualmente, del consejo de vigilancia, que son establecidos mediante disposiciones legales o estatutarias. Concordantemente, no es el directorio la única “fuente regular de la generación de la voluntad del ente” 12_.

Esta atribución de poderes gestorios, siempre no representativos, en manos de órganos o sujetos distintos a los administradores, plantea diversas problemáticas. La primera de ellas es la validez o no de tales disposiciones; la segunda es sobre el efecto vinculante o no para los administradores de las decisiones gestorias de la asamblea y su eventual responsabilidad y la tercera, pero más importante, es sobre los efectos de tales limitaciones frente a terceros.

A continuación se analizarán, entonces, los distintos supuestos que pueden darse en la realidad jurídica y sus efectos.

10_{El art. 3364, n. 4, C.C.I., establece: “La asamblea ordinaria: (...) delibera sobre}

los otros temas atinentes a la gestión de la sociedad reservados a su competencia en el acto constitutivo o puesto a su consideración por los administradores, así como sobre la responsabilidad de los administradores y síndicos (...)”.

11_{En razón de los límites del trabajo aquí desarrollado, en adelante se hará referen-}

cia únicamente a las facultades gestorias delegadas por el directorio.

12_{Conf. H. A}

LEGRÍA, “La representación societaria” en Rev. Derecho Privado y

a modo ejemplificativo, nombra como actos autorizados y dentro de los de administración, a los actos de conservación, de promoción del juicio de convocación de acreedores (anterior ley de quiebras 19.551) representa- ción de la sociedad ante los terceros, autoridades administrativas, transi- gir, comprometer en árbitros, aceptar hipotecas y prendas, etc., conclu- yendo que los actos de disposición son autorizados a los administradores siempre y cuando sean dentro del objeto social.

En resumen y, como vemos, variados han sido los intentos por lograr una sistematización que incluya todos los actos que los administradores pueden realizar en ejercicio de su función.

IV.3. Las facultades de gestión y su delegación

Para comenzar, debemos analizar la normativa societaria, que en forma similar a la italiana 10_{, autoriza, según lo dispuesto por el art. 234:1 L.S.C.}

A continuación se analizarán, entonces, los distintos supuestos que pueden darse en la realidad jurídica y sus efectos.

10_{El art. 3364, n. 4, C.C.I., establece: “La asamblea ordinaria: (...) delibera sobre}

11_{En razón de los límites del trabajo aquí desarrollado, en adelante se hará referen-}

cia únicamente a las facultades gestorias delegadas por el directorio.

12_{Conf. H. A}

LEGRÍA, “La representación societaria” en Rev. Derecho Privado y

plios límites de administración y la obligatoriedad establecida para los administradores del cumplimiento de las decisiones tomadas por la asamblea, no ha facilitado la distinción entre las atribuciones específicas de cada uno. En palabras de Minervini 6_{, tal fenómeno puede tener lugar causado por la}

disociación de la titularidad del poder de representación (externo) de la titularidad de aquello que se puede definir como poder deliberativo.

A modo de sistematización, sin demasiado apasionamiento, se com- parte con un sector de la doctrina italiana, que ordena las funciones del órgano de administración en: a) el poder de promover la actividad deliberativa de la asamblea; b) de ejecutar las decisiones del órgano de gobierno; c) de deliberación sobre los actos pertinentes a la gestión de la empresa y d) de manifestar la voluntad de la sociedad en el ámbito externo o representación. Es decir, en poder de iniciativa, poder ejecu- tivo, poder de decisión o gestión en sentido estricto y poder de represen- tación, respectivamente.

Sin perjuicio de ello, existen diversas clasificaciones dentro de auto- rizada doctrina nacional. Otaegui 7_{, clasifica las atribuciones del directorio}

en función de gestión operativa -la que está referida a la ejecución de las operaciones propias del objeto social-; función de gestión empresaria -dedicada a la organización, dirección, conservación y desarrollo de la estructura empresaria conexa a la sociedad-; función de cogestión societaria -que apunta al cumplimiento de las obligaciones y cargas de la sociedad en cuanto sujeto de derecho comercial y al funcionamiento de la organización societaria- y función de representación, la que se refiere a la ejecución de los actos jurídicos necesarios para el cumplimiento de las decisiones adoptadas. Esta postura es compartida por Richard y Muiño 8_.

Halperín 9_{, por su parte, arguye la insuficiencia de la concepción}

tradicional entre actos de administración y disposición del Código Civil y,

6_M_INERVINI_{, G.,}_{Gli amministratori di società per azione,}_{Milán, Giuffrè, 1956,}

pág. 122.

7_O_TAEGUI_{, J.,}_{Administración societaria,}_{Buenos Aires, Abaco, 1979, pág. 72 y ss..} 8_R

ICHARD, E., y MUIÑO, O., Derecho societario, Buenos Aires, Astrea, 1997, pág. 223 y ss..

9_H_ALPERÍN_{, I.,}_{Curso de derecho comercial,}_{Buenos Aires. Depalma, vol. II, pág.}

318 y ss..

IV.4. Facultades de gestión delegadas legalmente

IV.4.1. Facultades de gestión delegadas legalmente a la asamblea

a. Período fundacional

Durante el período fundacional de la sociedad, las disposiciones del art. 183 L.S.C. son de relevante importancia para confirmar lo que hasta aquí se ha desarrollado. En efecto, prolijamente, la normativa mencionada distribuye la competencia de los diversos actos entre los órganos y según su clase: si los actos que los administradores realizan se encuentran dentro de los “categorizados” como tendientes a la constitución de ésta, tie- nen éstos plenas facultades gestorias y representativas, mientras que para los actos relativos al cumplimiento del objeto social la ley atribuye facultades plenas al órgano de gobierno para su autorización.

Lo importante de esta categorización reside en las consecuencias imputativas, ya que a continuación de la norma citada, se dispone que una vez inscripta la sociedad, ésta asume directamente los actos tendientes a la constitución y los autorizados por el órgano de gobierno, liberando de responsabilidad a los directores frente a terceros. Al mismo tiempo y por los demás actos, es decir, los no autorizados, la ley de sociedades prevé la posible asunción por parte de la sociedad, una vez inscripta ésta, pero no libera de responsabilidad a quienes los contrajeron (art. 184 ley 19.550).

b. Durante la vida de la sociedad

Una vez inscripta la sociedad y durante su vida, existen principios generales que regulan la competencia y facultades representativas del órgano de administración y del órgano de gobierno. Dentro del primer caso, prevalece un verdadero vínculo jurídico establecido en el art. 58, primera parte, L.S.C., el que dispone la actuación de los administradores dentro del límite del objeto social; en el segundo, los arts. 234 y 235 L.S.C., se refieren a la competencia absoluta y excluyente de la asamblea en los temas incluidos en sus incisos. Contrariu sensu, los administradores no pueden decidir sobre los temas contenidos en los artículos mencionados. Asimismo, en forma diseminada en nuestra ley de sociedades, se encuentran diversos límites legales que atribuyen competencia específica

órgano de gobierno. A este fenómeno se suma una realidad actual y propia de nuestro país, la cual consiste en el mal uso de la forma societaria “anónima”, que hace que el tratamiento legislativo al ser confrontado con la práctica, sea insuficiente. La patología en la utilización de la forma, que se ha constituido en normalidad dentro de nuestra realidad jurídica, lleva a analizar supuestos y, en definitiva, a elegir soluciones más o menos cohe- rentes, cuando se debe apreciar la predominancia de uno u otro órgano frente a la desviación del poder de gestión.

Dejando de lado la función representativa que en forma exclusiva y excluyente es conferida a los administradores según su organización 4_{, la}

mayor dificultad para tratar el tema estriba en que nuestra legislación, al igual que la mayoría de los sistemas comparados, acertadamente, no establecen en forma clara y precisa las atribuciones de competencia que a cada órgano le corresponde, especialmente para el de administración y las consecuencias derivadas del ejercicio de dicho poder.

IV.2.1. División de competencias entre administración y gobierno

Es por todos sabido que el criterio que prevaleció en la sanción de la ley 19.550 y que permanece hasta nuestros días -siguiendo el criterio del C.C.I., arts. 2364 y 2365- es el de la clasificación de las asambleas generales en ordinaria o extraordinaria según el tema a tratar 5_{. Sin perjuicio de}

ello, la posibilidad de sometimiento por parte de los administradores al órga- no de gobierno, decisiones que en principio, se incluirían dentro de los am-

4_{Dejando en claro que se circunscribe al tratamiento de la representación orgánica}

y no se hace referencia a las posibilidades de representación a través de un mandato especial, de gerentes de la S.A. o de un empleado jerárquico superior con atribuciones representativas, o el caso de representación ad hoc dispuesta legalmente para el caso, por ejemplo, de acciones de responsabilidad contra todos los administradores, existiendo im- posibilidad real de representación por parte de los sujetos-objeto de tales acciones (conf. art. 265 L.S.C.). Asimismo, según el art. 268 L.S.C. al establecer la representación dispone que ésta podrá ser legal -en manos del presidente del directorio- o convencional -“o a uno o más directores...”-.

5_{Regulados en los arts. 234 y 235 L.S.C..}

al órgano de gobierno y sobre ciertos actos. A título de ejemplo se puede citar el caso de la decisión de la sociedad de adquirir sus propias acciones, decisión que según la regulación legal debe ser realizada previo acuerdo de la asamblea -supuestos regulados en el primer y tercer inciso del art. 220 L.S.C.- y, ad referendum de ésta- en el caso del segundo inciso del mencionado artículo-. También prevé competencia específica para la hi- pótesis de contratación del director con la sociedad fuera de las condicio- nes de mercado y, especialmente, la disposición del art. 273 L.S.C. que hace referencia a los actos en competencia con la sociedad. Asimismo, pueden enumerarse a título ejemplificativo, los supuestos delegados a la asamblea para decidir sobre el destino de las utilidades (arts. 66, 68 y 70 L.S.C.) y fuera de las disposiciones societarias, pero como reguladores de los límites legales de los poderes de los administradores, se identifican disposiciones tales como el art. 6º de la ley de quiebras 24.452, la que dispone la posterior ratificación del órgano de gobierno de la presentación en concurso preventivo y su fracaso en caso negativo.

Estos supuestos pueden ser clasificados como verdaderos límites legales a la actuación de los administradores ya que su omisión acarreará diversos efectos, siempre de invalidez en sentido amplio.

IV.4.2. Facultades gestorias delegadas a los socios

Respecto de las facultades gestorias delegadas a los socios, sólo po- dría hacerse referencia a este supuesto cuando los socios, en forma individual y no como parte del órgano deliberativo, de hecho dan directivas, consejos o instrucciones a los administradores 13_{. En este supuesto, no}

13_{Lo manifestado es válido siempre y cuando se haga referencia a sociedades con}

organicismo diferenciado, pero no aplicable para las sociedades autorganicistas. En las sociedades de personas, las instrucciones impartidas a los administradores pueden confor- mar un verdadero vínculo obligatorio para los administradores, efecto propio del sistema de organización. Un ejemplo de ello se puede ubicar en las disposiciones referentes a la liquidación de las sociedades. El art. 105 L.S.C. dispone en forma concluyente que los liquidadores “se hallan sujetos a las instrucciones de los socios, impartidas según el tipo de sociedad, so pena de incurrir en responsabilidad por los daños y perjuicios causados por

ción de propietario, toda vez que económicamente nadie les negaba esa titularidad y en su virtud ejercían el dominium como tales. Ac- tualmente, sin embargo, la realidad nos muestra un panorama bien distinto, en el que se generaría una especie de propiedad pasiva, en el que al lado de unas sociedades donde esa propiedad en sentido económico detenta los resortes del control, se desarrollan los gran- des complejos sociales que acusan la progresiva separación entre dicha propiedad y la gestión”.

Citando a Girón Tena, concluye expresando que una de las causas del fenómeno, reside en que “la legitimidad del poder apoyada en el arries- gar los propios bienes, tiende a desaparecer porque en las grandes empresas no son los propietarios los que mandan. La masa de peque- ños accionistas se desinteresa y esto y la autofinanciación da el man- do a dirigentes no propietarios, a dirigentes con bienes ajenos”.

La evolución propia de los institutos que vinculaban a la sociedad con sus representantes, pudo ser otra de las causas de la transformación acae- cida ya que las directivas y pautas dadas por los socios a los administradores, que caracterizaban a la antigua organización de la sociedad y que respondían a intereses particulares, fueron reemplazadas por un interés diferenciado: el de la sociedad.

Por su parte, la renuncia unánime a la teoría del mandato 3_{, para}

explicar la relación jurídica que unía a los administradores con la sociedad y que sostenía que era la sociedad a través de la asamblea el órgano que confería los poderes y límites a los primeros, tuvo un papel preponderante en el cambio producido.

Lo cierto es que el fenómeno de separación -casi absoluto- entre propiedad del capital y poder gestorio, en las grandes organizaciones societarias ha repercutido en forma profunda en las normativas modernas.

La situación descripta ha traído consigo secuelas de la antigua orga- nización, planteándose situaciones problemáticas reales cuando legal o contractualmente el poder de gestión -que en principio forma parte de las funciones del órgano de administración- es derivado contractualmente al

3_{Vid. Capítulo II, puntos 1.4. y 3.} puede hablarse de un efectivo y real poder de gestión delegada a éstos,

siendo que no existe un vínculo jurídico y obligatorio entre ambas partes. De ser esto así, supuestos de participación o control, estaríamos dentro de otras figuras reguladas por la ley de sociedades, que exceden la intención indagatoria de este capítulo.

IV.4.3. Facultades gestorias legales delegadas al consejo de vigi- lancia

El supuesto de la delegación legal al órgano de fiscalización, en realidad no puede considerarse estrictamente legal ya que el art. 281 inc. c) L.S.C. dispone que “sin perjuicio de la aplicación del art. 58, el estatuto puede prever que determinadas clases de actos o contratos no podrán celebrarse sin su aprobación (...)”. De la simple lectura del párrafo transcripto, surge la base legal o autorización de esta característica que posibilita la delegación de facultades gestorias al consejo de vigilancia, pero no atribuye una facultad determinada sino que deja librado al estatu- to el contenido de esa facultad. En consecuencia, las facultades gestorias del consejo de vigilancia se encuentran condicionadas a una disposición estatutaria que establezca su contenido y alcance. Sin la cláusula estatutaria, no puede hacerse referencia a atribuciones gestorias legalmente delegadas al mencionado órgano.

IV.5. Facultades de gestión delegadas estatutariamente

Es bastante común en la práctica societaria, encontrar disposiciones estatutarias que establecen limitaciones al poder de gestión y representa- ción de los administradores. Tales disposiciones, permitidas por la ley, son

el incumplimiento”. La aclaración realizada por la norma en cuanto a “según el tipo de sociedad”, hace clara referencia a que si de una S.A. se trata, los socios impartirán las instrucciones a través del órgano correspondiente cual es la asamblea y no lo podrán realizar en forma particular o individual.

ción de atribuciones- es el de las relaciones entre los órganos de gobierno y administración, es decir, entre la asamblea y el directorio. Tal preocupa- ción ha llegado hasta nuestros días donde la relación bilateral originaria entre propiedad del dinero y poder, ha evolucionado existiendo en la ac-

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