Vicios en el nombramiento Supuestos particulares

VI.10.1. Adopción del acuerdo incumpliendo una prohibición estatutaria o violación de las condiciones impuestas estatutariamente

La regulación legal en materia societaria, como un todo, donde se incluye como principio la autonomía y libertad de disposiciones estatutarias a las que hace lugar la misma ley, puede llevar a situaciones que se apar- ten de las analizadas hasta aquí y que de todas formas, afecten directa- mente la designación de los administradores.

La mencionada autonomía posibilita a los socios o fundadores a dis- poner o establecer cláusulas que, dentro del marco jurídico permitido 42_,

regulen las situaciones especiales que puedan presentarse en el funciona- miento interno de la sociedad.

En efecto, si bien no es muy frecuente en la práctica, existe la posi- bilidad de que se determine en el estatuto, mediante la disposición de ciertas cláusulas, límites o requisitos para ocupar el cargo de director. A modo de ejemplo, pueden establecerse como condiciones estatutarias cier- tas calidades -como, por ejemplo, cierta profesión- o ciertas restricciones

42 _{Si bien el principio general es la de libre disponibilidad por parte de los socios de}

cláusulas estatutarias que regulen las relaciones internas societarias, dicho principio encuen- tra una limitación, traducida ésta en la “indisponibilidad” por parte de los socios de ciertas pautas legales mínimas que todo contrato, dependiendo el tipo elegido, debe respetar. De ese modo, la estipulación por parte de los socios de la irrevocabilidad del cargo de director o la revocabilidad no exclusiva por parte de la asamblea, son supuestos que en sí no acarrearían la invalidez del contrato social pero sí eventualmente la invalidez de la cláusula estatutaria que así lo disponga en concordancia con los arts. 13 y 16 de la ley 19.550.

acciones, se relaciona directamente con el elemento “capital” como pre- ponderante en el tipo social.

En el caso de los “antecedentes de conducta del sujeto” sobre el que puede recaer el nombramiento, la decisión legislativa de incorporar me- diante el art. 264, la enumeración sobre las inhabilidades e incompatibili- dades, se basó en la determinación de la Comisión Redactora de “llenar el vacío notable y contribuir a sanear el funcionamiento de las sociedades”. La sistematización de los supuestos, ha sido criticada aun antes de la sanción de la ley 19.550, sosteniéndose 3 _{que los conceptos de incapaci-}

dad de derecho, inhabilidad e incompatibilidad, frecuentemente son utili- zados por la ley y la doctrina en sentido multívoco y que aunque todos ellos se incluyan dentro de un mismo género y familia, el de las prohibicio- nes subjetivas que tiene en común vedar la realización de ciertos actos o el desempeño de ciertas actividades a determinados sujetos y por causas que les son propias al igual que las inhabilidades, deben hallarse expresa- mente establecidas por la ley.

Más allá de ello, la enumeración de las prohibiciones contenidas ori- ginariamente en la ley 19.550, en la actualidad se ha mantenido en el inciso primero, que exige que el sujeto sobre quien recae el nombramiento tenga la capacidad necesaria para ejercer el comercio 4 _{y, en su inciso}

tercero, “los condenados con accesoria de inhabilitación para ejercer car- gos públicos”, así como los condenados por delitos contra la fe pública en general, fraude 5_{. Se ha reincorporado} 6 _{la incompatibilidad con respecto}

a los funcionarios de la Administración Pública relacionados en sus tareas de administración al objeto de la sociedad, hasta dos años después del

3 _{SUÁREZ ANZORENA, C., La vacancia del director y la reintegración del directorio,}

Buenos Aires, Ed. Cangallo, 1970, pág. 32.

4 _{Consecuentemente, no podrían ser directores, los sujetos comprendidos en los}

arts. 22, 23 y 24 C.Com..

5 _{Contenidos en el Capítulo 4, “Estafas y otras defraudaciones” del Título 6 del}

Código Penal.

6 _{Este inciso había sido derogado por la ley 22.458 y reincorporado por la ley}

22.903, fundamentada tal reinserción por creer la Comisión que “no son suficientes los argumentos esgrimidos oportunamente para la modificación de dicho inciso, evaluados con el sentido ético de corrección administrativa que inspiró la norma originaria”.

tos que hacen al particular sistema orgánico, siendo que el vicio que afec- te alguno de los pasos descriptos e impuestos legal o estatutariamente, de una u otra forma afectará el resultado, esto es, la investidura regular del sujeto que actúa como administrador.

Frente a los vicios de designación, nuestra normativa no determina los efectos propios de los actos cumplidos o, en general, de la actuación de los administradores, en definitiva, de facto como lo han hecho algunas de las legislaciones europeas 40_{. Sin perjuicio de ello, es evidente que los}

vicios de designación propios del incumplimiento de las normas dispuestas para el funcionamiento interno societario, en principio, no pueden afectar los derechos de los terceros contratantes con la sociedad. Ello ha sido ya desarrollado en el Capítulo V, punto 4, en el sentido que desde el punto de vista de los efectos externos de la actuación de un sujeto con vicios en su designación y por aplicación de los principios generales (art. 1046 C.C.), dicha irregularidad será inoponible al tercero contratante de buena fe cuan- do exista la apariencia de un acto al menos formalmente válido, con los límites allí expresados 41_.

Ahora bien, desde el punto de vista de la relación jurídica interna del sujeto viciadamente legitimado y los demás órganos sociales, dicho sujeto será un administrador social al que le cabrán todas las disposiciones regu- ladas en torno a las facultades, deberes y responsabilidades propias de un administrador de derecho.

40 _{El derecho italiano, por ejemplo, dispone: “Art. 2383. Le cause di nullità o di}

annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi, dopo l’aadempimento della publicità di cui al quarto e quinto comma salvo che la società provi che i terzi erano a conoscenza”.

41 _{A modo de ejemplo en la legislación comparada, vale la pena mencionar que el}

derecho inglés, desde antiguo y a falta de norma específica estableció la utilización de la “Turquand rule” (Royal British Bank v. Turquand (1856))” que tuvo como propósito proveer algún tipo de límite y medida de protección para aquellos que entraban en contacto con la compañía y, en definitiva, con su compleja organización interna, protegiendo al tercero de los defectos de designación o de cumplimiento de la organización interna. Esta regla de protección de los terceros ha sido reemplazada en parte, por las secciones 35 y 35 A de las Companies Act de 1985 las que, especialmente fijan la protección del tercero, frente a los vicios de designación -defective appointment-.

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cese de sus funciones contenida en el inciso cuarto; y ha sido modificada en su segundo inciso debido a la sanción de la ley 24.522 y modificatorias (L.C.Q.) desapareciendo las prohibiciones en cuanto a los fallidos, ya que se ha eliminado la calificación a la que aludía la norma 7_.

Si bien la condición de socio o no socio, no acarrea problema alguno 8

con referencia al tema del administrador de hecho, no ocurre lo mismo en el caso de nombramiento de un sujeto que se encuentre en algunas de las causales previstas como de prohibición o incompatibilidades para ser director. Frente a la designación de un sujeto inmerso en alguna de las causales previstas la ley, artículo seguido, establece el procedimiento para la re- moción del inhabilitado -aplicándose para la remoción en todos los casos- y disponiendo por parte del directorio, el síndico por propia iniciativa o a pedido de cualquier accionista, la convocatoria inmediata a asamblea a los fines de la remoción debiendo ésta celebrarse dentro de los cuarenta días. Sin perjuicio de ello y por ser un tema que afecta directamente a la sociedad, los socios y los terceros, la ley autoriza asimismo a que una vez cumplida la convocatoria y denegada la remoción, cualquier sujeto miem- bro del órgano de administración, del de fiscalización o del de gobierno podría pedirla judicialmente. Se está frente a un caso de remoción “con causa objetiva”.

La intención legal ha sido, mediante el procedimiento establecido en forma general, impedir la actuación de sujetos no habilitados para ejercer tal función, pero la realidad es que la intención se ve desnaturalizada en la práctica, siempre y cuando, los pasos a seguir para la remoción del inhabi-

7 _{Recientemente, se ha comenzado a cuestionar la derogación “implícita” de las}

inhabilidades del fallido, sosteniéndose que una correcta interpretación sería la de conside- rar que para los fallidos personas físicas continúa vigente la inhabilitación correspondien- te, mientras que dicha inhabilitación ha desaparecido para los administradores de las personas jurídicas fallidas. Al respecto, J. MARTÍNEZ PRIETO, “Los fallidos no pueden ser directores de sociedades anónimas debido a que el art. 264 inc. 2º de la ley 19.550 continúa inhabilitándolos” en VIII Congreso Argentino de Derecho Societario, t. II, pág. 381.

8 _{Con excepción sobre la posibilidad de que una persona jurídica sea integrante del}

directorio, que por exceder el ámbito del análisis remitimos a la lectura de: D. CRACOGNA, “Las personas jurídicas como integrantes del directorio” en J.A., número especial, 15/10/97, pág. 55; RICHARD - MUIÑO, Derecho societario, Buenos Aires, Astrea, 1997,pág. 514.

cargo del administrador, también cumple una función “liberatoria” del su- jeto cuya designación ha cesado frente a terceros 38_.

Ello se corresponde directamente con el carácter meramente decla- rativo y no saneatorio de los vicios formales o sustanciales que el instru- mento a escribir pueda contener, siendo esa también la orientación jurisprudencial consolidada 39_.

En resumen, la falta de inscripción de los administradores no implica que éstos actúen como administradores de hecho, toda vez que la inscrip- ción prevista por la ley de la designación de administradores -y de su cesa- ción- es declarativa -y no constitutiva de derechos- y no saneatoria, siendo eficaz su designación desde su nombramiento y no desde su inscripción.

VI.9. Efectos internos y externos del incumplimiento de los pasos para su nombramiento

Conforme se adelantó, toda designación de administradores, además de participar de la naturaleza propia de los actos colectivos, tiene elemen- 38 _{Vid. FAVIER DUBOIS (H), E., “La responsabilidad de la sociedad de los socios y de}

los administradores sociales después del cese” en Derecho societario argentino e ibero- americano, Buenos Aires, Ad-Hoc, t. I, pág. 225 y, del mismo autor, “El representante de hecho y la apariencia en la actuación societaria” en Doctrina societaria y concursal, Errepar, Nº 105, pág. 202.

39 _{“ La inscripción prevista por el art. 60 de la ley 19.550, es meramente declarativa}

ya que la designación o cesación de administradores tiene efectos como tal desde la decisión asamblearia y no desde el acto de inscripción que solo cumple una función de “forma de publicidad”, CNCom., Sala B, 20/11/78, en autos: “Aguirre Mastro y Cía. S.A. c/ Gallíotti, Ramn y otra”, E.D., 84-135; ídem, Sala B, 26/9/77, en autos: “Koch y Cía S.A. c/ GIL PÁEZ, Oscar”, L.L., 1978-B-256; CNCiv., Sala C, 13/3/80, en autos: “Vademarco S.A. c/ Lepek, José”; “La inscripción de los administradores sociales a que se refiere el art. 60 de la ley 19.550 (ADLA, XXXII-B, 1760; XLIV-B, 1319) tiene naturaleza declarativa, por lo que la omisión de tal recaudo, no obsta a su carácter representativo”, CNCom., Sala A, 27/5/87, en autos: “Aprovisionamientos S.R.L. en: Avícola Moro S.A. c/ Dobarro, Manuel y otro”, L.L., 1986-D-595. De la inscripción en el registro de nombramiento de nuevos administradores societarios, no se deriva una presunción legal sobre la validez del nombramiento, ni la inscripción puede sanear los vicios de éste, pero ocurre que la misma engendra una cierta apariencia jurídica en la que puede ampararse el tercero de buena fe”, CNCom., Sala B, 25/8/ 77, en autos: “Financiera Baires S.A. c/ Kiperman, Juan C.”, E.D., 77-213, etc..

litado pueden llevar demasiado tiempo -más aún si se debe recurrir a la re- moción judicial – y, además porque el conocimiento por parte de los demás directores, los síndicos o los accionistas, de la inhabilidad del director nom- brado puede ser posterior al nombramiento y el sujeto puede haber actuado tanto como administrador, cuanto como representante de la sociedad.

En el tiempo que corre desde el nombramiento hasta el conocimiento de la causal y su remoción, el sujeto será un administrador de hecho. Tal ca- lificación corresponde ya que aquél incurre en una de las causales que prohíbe a ciertos sujetos con ciertas calidades ejercer tal cargo 9_.

VI.5. Efectos internos y externos del administrador inhabilitado