El artículo 178 castiga al que atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación. Así, el que obligue a otro a soportar actos de naturaleza sexual, por medio de la violencia o la intimidación, habrá cometido una agresión sexual.
Las características específicas típicas de la agresión sexual son la violencia o la intimidación. Sin ellas no se podrá aplicar este tipo delictivo aunque haya existido un contacto sexual no deseado (aunque sí el abuso sexual).
La violencia se identifica con la aplicación de la fuerza física frente a una persona para doblegar su voluntad. La violencia, por tanto, será la fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (STS 1546/2002), sin que sea necesaria la causación en el sujeto pasivo de ningún tipo de lesión o secuela. En caso de ocasionarse lesión (que excedan de las lesiones leves – erosiones – de la propia dinámica comisiva de la penetración), podría provocar la apreciación de lesiones en concurso real.
La SAP de Madrid (Sección 3ª) de 14 de marzo de 2005, recuerda que: Así, la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser
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abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado. Pero cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede sancionar ambas acciones por separado, ya que el disvalor del resultado realmente producido supera el disvalor del delito más grave (Sentencias de 3 de junio y 23 de diciembre de 1996, 10 de diciembre de 2002 y 6 de noviembre de 2003). Así ocurre en este supuesto, pues las lesiones derivadas de los golpes propinados para vencer la resistencia de la víctima no son consustanciales a la violencia típica de la agresión sexual, pero si lo es la dislaceración vaginal descrita.
Respecto a las lesiones psíquicas (secuelas) el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, celebrado el 10 de octubre de 2003, acordó lo siguiente: «Las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3º del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil».
La STS de 22 de septiembre de 2004, aclaraba que: En delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, efectos, como el sentimiento de culpabilidad de la víctima, los trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso o el stres postraumático deben reputarse consecuencias extratípicas del delito contra la libertad sexual (ver, por todas, STS núm. 1590 de 13 de noviembre de 1999) […] Cuando esos resultados superan la normal «conturbación anímica» adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de agresión sexual merecedor de un plus de reproche, podrá generar un delito de lesiones psíquicas en concurso ideal. No obstante, la imputación objetiva y subjetiva del hecho exigirá que la gravedad y características de la acción típica sea adecuada para producir el resultado lesivo de carácter psíquico y ello sea abarcado, cuando menos en calidad de dolo eventual, por la conciencia del sujeto que acepta voluntariamente sus consecuencias.
La intimidación es provocar miedo en otra persona mediante el anuncio de un mal (coincide con la amenaza). Existe unanimidad en la existencia de intimidación en supuestos de amenaza grave de un mal que afecte a la vida, integridad física o libertad. Pero en los supuestos donde la intimidación (amenaza) afecte a otros bienes jurídicos como el patrimonio o el honor, o incluso no constituyan delito, existe más complicación para identificarlo como la intimidación típica – que exije un determinado nivel de gravedad - de la agresión sexual. Para valorar la dimensión de la fuerza, particularmente de la psicológica o moral (intimidación), hay que atender a todas las circunstancias concurrentes en el caso: de tiempo, lugar, características del sujeto activo y pasivo.
STS de 14 de septiembre de 2007, recuerda que: La intimidación implica el uso de amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su posible resistencia. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la intimidación, a efectos de integrar el tipo de agresión sexual, debe ser seria, inmediata y grave, y si ello no se produjera, integraría el delito de abuso sexual cuando el consentimiento está ausente.
En estos supuestos, donde la víctima es mayor de 16 años, si el sujeto activo logra convencer al sujeto pasivo de que mantenga relaciones sexuales voluntariamente, aunque en un primer momento haya utilizado la intimidación
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o la fuerza, desaparece la tipicidad. El consentimiento del sujeto pasivo elimina, entonces, la tipicidad de la conducta.
El sujeto pasivo ha de hacer notar su oposición a los actos de naturaleza sexual de quien pretende ejecutarlos, pero no se exige que éste lleve a cabo una resistencia violenta o heroica, pues en muchas ocasiones el miedo provoca la paralización de la víctima o la colaboración de esta al temer por su propia vida. Tradicionalmente se entendía que existía violencia o intimidación cuando la víctima había ofrecido resistencia al autor.
Esta constatación de hecho ya no se exige, pues como establece la STS 608/2007, no es exigible ni siquiera que se resista o manifieste una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima.
Se ha de tener en cuenta que la intimidación y la violencia han de ser el medio para cometer el delito. Por lo que, si se cometen tras consumar el acto, no concurriría el delito de agresión sexual.
Tras mantener relaciones sexuales, se amenaza a la otra persona con un mal si revela lo sucedido.
El acto de naturaleza sexual que se lleva a cabo (acto lúbrico) son las acciones físicas inequívocamente sexuales que se cometen con la intención de satisfacer un deseo sexual o de afectar a la libertad sexual de otra persona. Pueden adoptar distintas formas (besos, tocamientos, caricias, etc) y deben implicar el contacto físico con una zona corporal erógena o de contenido sexual (labios, senos, glúteos, etc). El atentado es más claro cuando el contacto o la relación a la que se ve forzada la persona afecta a la zona genital. No obstante, no es necesario que el contacto se concrete entre el autor y la víctima, también se produce la agresión sexual cuando el sujeto pasivo es obligado, contra su voluntad a establecer contacto sexual con un tercero, o realizar actos de naturaleza sexual consigo mismo.
La STS de 29 de diciembre de 2009, castigo como autor de agresión sexual a una persona que obligó a otra a desnudarse y se masturbó en su presencia. A la hora de fundamentar la conducta como agresión sexual, la Sala estimó que: Respecto al contacto físico, el delito de agresión sexual del art. 178 se consuma atentando contra la libertad sexual de otra persona sin que se exija que el sujeto necesariamente toque o manosee a su víctima. La acción de atentar contra la libertad sexual de otro, que es exigencia típica de la agresión del art. 178 y del abuso del art. 181 , sin otra diferencia que la concurrencia, en el delito de agresión, del uso de la violencia o intimidación para doblegar la oposición de la víctima, existe cuando se la somete a comportamientos sexuales no queridos por ella como también es el tener que desnudarse, y mostrar sus partes íntimas al agresor. Que la satisfacción sexual la obtenga éste tocando el cuerpo de la víctima o contemplándola desnuda mientras se masturba es indiferente para integrar para ella lo que es en ambos casos un comportamiento de indudable contenido sexual, impuesto contra su voluntad o sin su consentimiento libre, y que por lo mismo integra un verdadero atentado a su libertad sexual
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