La comisión de un hurto por la necesidad de cubrir necesidades primarias (comida y ropa) es denominado hurto famélico, que no deja de ser la aplicación del estado de necesidad del artículo 20.5 C.P. El principal problema radica en probar que se han agotado todos los medios lícitos para poder sobrevivir, aunque la jurisprudencia, en ocasiones claras de bienes primarios, rebaja la exigencia de dicho requisito.
La SAP de Madrid (Sección 2ª) estimó el estado de necesidad en el hurto de 9 kilos de arroz cometido por dos ciudadanas ecuatorianas con cuatro hijos menores. La Sentencia (17/9/2004 – ARP 2004/592) fundamenta su decisión del modo siguiente: Hay que remontarse mucho en el tiempo para hallar un precedente jurisprudencial que contemple un supuesto como el que nos ocupa; puede citarse la STS de la Sala 2ª de 21-1-1986 ( RJ 1986, 163) que nos da una definición del hurto necesario, miserable famélico como el que concurrirá en aquellos casos en los que se toman los bienes ajenos, sin la voluntad de su dueño para subvenir a las más primarias y perentorias necesidades humanas, tales como la alimentación, vestidos, habitación y asistencia médico-farmacéutica, y en los que no se halla en conflicto la vida o la propia supervivencia, con la propiedad de bienes ajenos. Continúa diciendo literalmente la referida sentencia: «Y, aun quedando, afortunadamente, distante y relativamente lejanos, los tiempos en los que, para la operancia de esta circunstancia se exigía, por este Tribunal,
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un previo y penoso peregrinar, en demanda de auxilio, por establecimientos, públicos y privados, de beneficencia, así como no se probara que constituían, la penuria, un peligro inminente para la vida, hallándose, el necesitado, al borde de perecer por inanición, la jurisprudencia actual exige para la estimación de esta modalidad de estado de necesidad: realidad, gravedad e inminencia del mal; que se actué a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en el que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de mera estrechez económica, más o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todos los recursos que, en la esfera personal, profesional y familiar, podía utilizar; que no haya otra solución que la de proceder de modo antijurídico; y que, las cosas o bienes obtenidos, sean aplicados a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o a las de su familia, sin que se haya tomado más de lo estrictamente indispensable». …Las acusadas sustrajeron 9 kg de arroz en un supermercado ambas son ecuatorianas, se encuentran en situación de ilegalidad en España, sin trabajo, sin maridos y con 4 niños entre las dos a los que alimentar; el arroz es desde luego un alimento de primera necesidad en España, pero lo es aún más para un ciudadano ecuatoriano, porque constituye la base de su alimentación diaria. Con estos datos no es difícil concluir la realidad del estado de necesidad.
Así, los requisitos jurisprudenciales para estimar esta situación de hurto famélico son las siguientes:
Realidad, gravedad e inminencia del mal.
Que se actúe debido al estado de precariedad o indigencia que se halle el sujeto activo o su familia.
Que no se trate de mera estrechez económica.
Que se pruebe que se han agotado todos los recursos de la esfera personal, profesional y familiar que se podía utilizar.
Que no haya otra solución de proceder de modo antijurídico.
Que las cosas sustraídas se hayan utilizado para la satisfacción de las necesidades primarias.
Que no se haya tomado más de lo estrictamente indispensable.
VI. Supuestos prácticos.
1) Manuel y Juan quitan las alarmas de dos pantalones vaqueros valorados en 200 € del Corte Inglés, pero cuando van a salir los atrapa el guardia de seguridad que los había visto por las cámaras.
2) Jorge se apropia de la bicicleta de su vecino Jacinto. Jacinto estaba en paro y utilizaba esa bicicleta para moverse por Madrid y solicitar ayudas en distintos centros, ya que no tiene ingresos para pagar el metro o el autobús.
3) María se apropia de un tapiz que decoraba el pasillo de un hotel donde se hospeda. Tras 5 días es detenida porque ese tapiz era del siglo XVI, hecho que desconocía María.
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4) Una cuadrilla de 5 personas entra una noche de agosto en una plantación de tomates y se llevan todos los tomates de 1 hectárea, valorados en 3.000 €.
5) Manuel ha alquilado el ordenador portátil de Jaime para 2 meses. Tras el primer mes, como Jaime tiene que utilizarlo, se lo quita a Manuel de su mesa sin decirle nada.
6) Plácido , acudió el día 22 de Agosto de 2009, sobre las 03;30 horas aproximadamente, al domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Madrid, en compañía de su amiga Adolfina , y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, aprovechando la ausencia temporal de Adolfina, se apoderó del interior del dormitorio de los padre de las siguientes joyas: un colgante crucifijo en oro amarillo, dos anillos en oro amarillo, una pulsera de dedo con mariposa central, un cordón y colgante cristo en oro, un escorpión, un sello cuadrado en oro cincelado con la grabación OJ, una pulsera esclava en oro con la inscripción " Romeo.
VII. Casos para resolver
Primero
Anselmo, agente de la guardia civil número NUM000, intervino como tal, en las diligencias de entrada y registro practicadas en los domicilios de Elias, sito en la calle DIRECCION000 número NUM001 P NUM002, y en el domicilio de Julián , sito en la calle DIRECCION001 número NUM003 de Madrid, autorizadas judicialmente. Anselmo en el ejercicio de su función y con la intención de hacerlas propias sustrajo al descuido:
Del domicilio de Elias : tres relojes de la marca Hamilton, fabricados en 1985; Un reloj marca Benrus de 1975; un reloj marca Bulota del piloto americano que data de la Segunda Guerra Mundial, comprado en Irlanda en el año 2005; un mechero marca zipo; una condecoración denominada "Corzón Púrpura" original; una medalla original de conmemoración de haber participado en la guerra de Vietnam; dos bolígrafos del gobierno americano; un reloj conmemorativo de la segunda guerra mundial; una brocha de afeitar original del ejército alemán y una herramienta multiusos de la marca GERBER. Los efectos fueron tasados en 745 €.
Del domicilio de Julián : un GPS marca TREKEGEND tasado en 270 €; y del interior de una caja de color rojo oscuro metálica, un billete de 100 € y cinco billetes de 50 € lo que hace un total de 350 €.
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Todos los efectos y dinero sustraídos fueron entregados voluntariamente por el acusado a sus legítimos propietarios el día 2 julio 2007.
Anselmo presenta personalidad de rasgos mixtos dependientes y obsesivos. Trastorno depresivo recurrente. Con síndrome somático. No consta alteración de capacidad intelectual ni capacidad volitiva
Segundo
En fecha de febrero de 2.008, Lázaro , mayor de edad, tenía vigentes antecedentes penales por infracciones contra la propiedad, al haber sido ejecutoriamente condenado, por lo que ahora interesa, en concreto por sentencias, una, de fecha 15 de febrero de 2.002, firme el mismo día, la núm. 63/2.002, por parte del Juzgado de lo Penal núm. 5 de los de Madrid, en Procedimiento Abreviado núm. 37/2.002 , por un delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión, la cual quedó declarada extinguida por el Juzgado de Ejecuciones Penales núm. 2 de los de Madrid, en la Ejecutoria 313/2.002 , por providencia de 21 de julio de 2.004, y otra, de fecha 26 de noviembre de 2.001, firme el 17 de mayo de 2.002, la núm. 570/2.001, por parte del Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Granada, en Procedimiento Abreviado núm. 52/2.001 , y Ejecutoria núm. 259/2.002, por un delito de robo con fuerza a la pena de seis meses de prisión, la cual quedó declarada extinguida por ese mismo Juzgado, por providencia de 1 de marzo de julio de 2.007 .
SEGUNDO.- En la noche del 4 al 5 de febrero de 2.008, en hora cercana a la media noche, Lázaro , solo o en compañía de otras personas no identificadas, aprovechándose de la ostensible minusvalía psíquica que presentaba un viandante por las inmediaciones de la CALLE000 de Zaragoza, don Matías , que tuviera declarado por el Instituto Aragonés de Servicios Sociales, ya formalmente desde el día 10 de septiembre de 2.004 hasta la fecha, de un grado de discapacidad global total de un 80% por padecer un trastorno mental por una esquizofrenia paranoide de etiología psicógena que le hace especialmente vulnerable, lo convenció para que lo llevase a su casa, ubicada en el inmueble de esa misma calle, el núm. NUM000 escalera, NUM000 , NUM001 , donde vive con su propietaria, doña Marcelina , su madre, quien no se encontraba en esos momentos por haber ido al teatro.
De esta forma, Lázaro , ya dentro de la vivienda, aprovechó la ocasión con ánimo de enriquecerse a costa de la debilidad y la soledad del Sr. Matías para coger de cuantas cosas le apeteció, entre otras, del joyero ubicado en el armario del dormitorio de Dª Marcelina , un broche de metal de color dorado con forma de mariposa, otro de metal de igual color con forma de hoja y una pulsera esclava de oro con varios colgantes con la inscripción de María Ángeles . 3 de octubre de 1.968 -correspondiendo al nacimiento de su hija María José-, además de una prenda de abrigo de su hijo, don Matías , marca "BARBOUR", engrasada, de color verde oscuro, conteniendo las llaves del domicilio que habitualmente utiliza, colgadas de un llavero de piel de color negro, tres cajas de cerillas del hotel "Playa Victoria", donde habían estado anteriormente, y del DNI núm. NUM002 de su hijo, al igual que de la cocina un cuchillo de mango de madera y hoja de acero, en forma de sierra, con el anagrama "Arcos".
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Igualmente cogió otros objetos tales como otro juego de llaves de la casa, ascensor y garaje sujetas a un llavero de piel, un anillo con perlas verdes, un anillo sortija con piedra en ámbar y un pendiente de perla japonesa y otro blanco.
También el primero consumió varias bebidas de la cocina, como una botella de cava y otra de vino moscatel, y jamón envasado al vacío, para después irse con todos esos efectos.
Así, como quiera que la madre del anterior, doña Marcelina , regresase a la vivienda sobre las 24 horas de esa misma noche y hallare en el piso totalmente consternado a su hijo, éste le contó que un hombre que se acababa de ir, preguntándole incluso si se lo había cruzado, se había llevado muchas cosas de la casa.
Asustada la anterior por lo sucedido cambió la cerradura de la vivienda, costándole tal operación la suma de 200'01 euros que reclama.
Todos los efectos fueron tasados en 2.975 euros, y de los que fueron recuperados al estar en poder del primero en el momento de la detención, y que fueron entregados provisionalmente a su propietaria, se peritaron en el importe de 1.405 euros, cuya diferencia solicita
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Robo
VIII. Esquema de la conducta típica
Hurto + fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas. Súmese todos los elementos del hurto la fuerza en las cosas o la violencia o la intimidación en las personas y se obtendrá un ROBO.
Apoderarse de un bien mueble ajeno utilizado fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran.
Apoderarse de un bien mueble ajeno utilizado violencia o intimidación en las personas para cometer el delito, para proteger la huida, o sobre las personas que acudiesen en auxilio de la víctima o lo persiguiere.