Análisis jurídico

Reglas de origen: un instrumento de política comercial

Las RO se diseñaron como un instrumento neutral, esencial para implementar las políticas comerciales discriminatorias, compilar estadísticas económicas y para el marcado de país de origen. Una vez que la RO se conoce, el país importador puede aplicar cualquier preferencia o restricción relacionada con el origen a los bienes importados, registrar la importación del bien para sus estadísticas comerciales y de flujo de comercio, y asegurar que el bien está debidamente marcado. Las RO no fueron controvertidas mientras los productos eran fabricados o ensamblados principalmente en un país, y mientras existían otros mecanismos para ejercer el proteccionismo.110 Actualmente, un producto puede tener partes originarias de muchos países del mundo y existe un gran esfuerzo a nivel mundial por eliminar las barreras no arancelarias al comercio, razón por la cual en ocasiones, se utilizan las RO para restringir el comercio.

109 _{Ibíd. Pág. 570.} 110

La Nasa III, Joseph A. An Evaluation of the Uses and Importance of Rules of Origin, and the Effectiveness of the Uruguay Round's Agreement on Rules of Origin in Harmonizing and Regulating Them. NYU School of Law. Jean Monnet Center.

Como las RO son necesarias para la implementación de regímenes comerciales discriminatorios, su importancia ha crecido significativamente, pues los países en mayor medida están tratando en forma diferente a los bienes de acuerdo al lugar en donde fueron producidos. Mientras se continúe la diferenciación de trato en los bienes importados con base a su país de origen, las RO se volverán más importantes y controvertidas, ya que aumenta el beneficio de determinar que provienen de cierto país o región en lugar de otro.111

El crecimiento de corporaciones multinacionales y la producción de bienes en etapas múltiples utilizando partes producidas en diferentes lugares dan una oportunidad de recurrir a las RO como un medio para fomentar el proteccionismo. No existe una definición única de origen, en su lugar, éste depende de la formulación y aplicación de las RO. En ese sentido, las RO pueden servir como una efectiva forma de proteccionismo en al menos dos formas. Primeramente, las definiciones y aplicaciones extremadamente restrictivas de las RO pueden negar preferencias comerciales a productos que tuvieron un proceso sustancial en un país favorecido o área de libre comercio, al determinar que el producto no se originó en el país favorecido. En segundo lugar, las definiciones liberales y las aplicaciones de las RO no preferenciales pueden exentar su cumplimiento al determinar que, aunque se llevó a cabo una transformación sustancial en un tercer país, el bien sea originario del país no favorecido.112 Sobre este particular, más adelante, en el apartado de aplicación de RO se verá un ejemplo.

Como muchas personas tenían la creencia que la formulación y aplicación de las RO resulta de un proceso técnico y objetivo, son pocos quienes han prestado atención al proceso de definirlas y aplicarlas.113 Este proceso no es transparente y entraña una naturaleza compleja y técnica, lo que hace a las RO difíciles de detectar como mecanismos para restringir el comercio.

111 Ibíd. 112 Ibíd. 113 _Ibíd.

Adicionalmente, el GATT cada vez más restringe a los países usar las medidas no arancelarias para proteger a los productores nacionales de la competencia de los extranjeros. Sin embargo, no regula las RO uniformemente en todos los países. Así, el uso de las RO para asegurar efectos restrictivos en el comercio proporciona a los países una herramienta efectiva para satisfacer la presión de la industria nacional por protección de la competencia extranjera. Tomando ventaja de que las formulaciones de las RO no son ejercicios técnicos objetivos, sino decisiones de política comercial hechas en una forma no siempre transparente, los gobiernos pudieron proteger a sus industrias de una forma oculta.114

No existe una forma objetiva y científica de determinar el país de origen de un producto global, que ha sido producido en varios países. Las RO varían de país a país, y de producto a producto y, en su caso, de región a región. Como existe prácticamente discreción ilimitada para las RO, las mismas han sido un excelente vehículo para conducir políticas industriales discriminatorias.115

Regionalismo vs. multilateralismo

Las dificultades que han surgido en las negociaciones multilaterales de los años recientes, la Ronda Doha y el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA)116 respectivamente, han reducido las oportunidades de alcanzar un marco único que regule las relaciones comerciales en las diferentes regiones del mundo. Al mismo tiempo, los problemas con ambas negociaciones han estado aparejados con un mayor interés de algunos países de buscar su liberalización comercial a través de acuerdos regionales.

114 Ibíd. 115

Lok Sang Ho. Country of Origin Rules: its origin, nature and directions for reform. Lingnan College and Chinese University of Hong Kong. Pacific Economic Review, 3:2 (1998). Pág. 162 Blackwell Synergy. Biblioteca Digital. Visitada el día 4 de mayo de 2008

116 _{El ALCA es un proyecto de integración comercial en el continente americano. La iniciativa nació en la primera Cumbre de las Américas} celebrada en la ciudad de Miami, Estados Unidos, en diciembre de 1994 y en su versión original contemplaba la gradual reducción de las barreras arancelarias y a la inversión en los países de la región (menos Cuba). Con el paso del tiempo, el cambio de regímenes en América del Sur complicó las negociaciones y en la Cumbre Extraordinaria de las Américas celebrada en Monterrey, México, se acordó implementar una versión menos ambiciosa. A partir de la cumbre de 2005 el ALCA entró en crisis, al punto que muchos ya lo consideran como un proyecto muerto. Para mayor información, ver la página oficial del ALCA http://www.ftaa-alca.org/alca_s.asp

La reestructuración de los acuerdos comerciales existentes y la formación de nuevos expande el grado de empalme o traslape de las áreas de libre comercio con diferentes regímenes de origen y periodos de desgravación que no coinciden, complicando más el comercio preferencial y aumentando la necesidad de que haya convergencia.

Esta mezcla de acuerdos, identificada en la literatura como spaghetti bowl, como ya se ha mencionado, muestra que se ha producido un traslape de reglas que regulan el comercio internacional de los países con diferente profundidad, alcance y limitaciones. Una consecuencia no deseada de esto es que subdivide el comercio de un país bajo diferentes tratos arancelarios, reglas y requisitos, flexibilidad, excepciones, etc. Mientras más numerosas sean las diferencias entre los acuerdos, mayor será la amenaza de que se produzca ineficiencia.117

La complejidad y rigor de las RO de los acuerdos comerciales ha levantado preocupaciones sobre sus potenciales efectos de distorsión y desviación en el comercio internacional y flujos de inversión. En general, las RO complejas han llevado a los analistas a cuestionar si los acuerdos comerciales preferenciales han creado mayor comercio, aumentado el bienestar y han servido de puente a un verdadero comercio libre mundial. Desde un punto de vista legal, se teme que las RO preferenciales infrinjan el artículo XXIV del GATT, que en su párrafo 8(b) define un área de libre comercio como "un grupo de dos o más territorios aduaneros entre los cuales se eliminen los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas... con respecto a lo

esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios

constitutivos de dicha zona de libre comercio".118

No hay una regulación vinculante multilateral sobre las RO para el comercio internacional no preferencial. Los criterios o legislaciones nacionales continúan teniendo preeminencia en esta

117

Cornejo, Rafael y Harris, Jeremy. Op. cit. Pág. 3 118

Estevadeordal, Antoni; Suominen, Kati. Rules of Origin in FTAs in Europe and the Americas: Issues and Implications for the EU-Mercosur Inter-Regional Association Agreement.Op. cit. Pág. 7

materia. En esta área, hay una gran diversidad de respuestas nacionales. Por ejemplo, Estados Unidos y México tienen regulaciones nacionales sólidas que se aplican a todas las importaciones de bienes en el aspecto no preferencial, que contienen lineamientos generales y también requisitos específicos que se aplican a ciertos sectores económicos o productos particulares. En el otro extremo, la mayoría de los países en el mundo no tienen una regulación en materia de RO. En medio rango, existen algunos países que, aunque no tienen legislación sobre RO, observan un criterio simple, aplicado por los empleados aduanales, al considerar que un producto es originario de cierto país si al menos 50% de su valor fue agregado en el territorio de ese país. Muchos países no tienen un criterio o legislación sobre RO, lo que implica que sus prácticas de aduanas sean discriminatorias e impredecibles y, por tanto, puedan operar como un obstáculo al comercio internacional, pues su aplicación se convierte en una práctica administrativa.119

El fracaso de armonizar las RO a un nivel global ha impedido que las empresas puedan tomar en cuenta el origen de las mercancías al planear sus compras, inversiones y estrategias de manufactura. Los países frecuentemente aplican diferentes RO, lo que resulta en determinaciones inconsistentes. En algunas ocasiones las determinaciones parecen ser manipuladas para alcanzar efectos de restricción al comercio. La creación de RO claras y armonizadas globalmente que pudieran ser aplicadas consistentemente beneficiaría a las empresas que tienen transacciones de comercio internacional.120 Bajo el esquema de RO actual, un mismo producto podría calificar como originario de cierto país dentro del ámbito de las RO para un tratado comercial y como no originario en las de otro tratado, aunque se trate del mismo producto. Esto crea inconsistencia e incertidumbre para los empresarios.

119

Izam, Miguel. Rules of origin and Trade Facilitation. Issue No. 204, August 2003 CEPAL. http://www.eclac.org/Transporte/noticias/bolfall/6/13506/FAL204e.htm Visitada el 4 de mayo de 2008

El objetivo de un proyecto de armonización debería consistir en tener RO que distingan entre transformación sustancial y no sustancial en una forma neutral, y que puedan ser aplicadas consistentemente para que las determinaciones de origen produjeran resultados similares sin importar dónde, cuándo y por qué ocurren.121

Desde el punto de vista jurídico, hay una controversia entre los defensores del multilateralismo, que son muy críticos del regionalismo. El efecto spaghetti bowl es usado por los críticos del regionalismo para apuntar los problemas en términos de cobertura, diversidad, traslape y contradicciones asociadas con que un país tenga diferentes acuerdos comerciales preferenciales. Este problema es potencialmente real en el mercado mundial. Una ventaja muy fuerte del esquema de nación más favorecida (NMF) en el marco de la OMC es que en general, aunque no totalmente, evita este problema.122

Los acuerdos de la OMC imponen algo de simetría, pero no la garantizan. La OMC establece reglas en términos de anti dumping, pero no armonizan las prácticas anti dumping. Los estados miembros continúan teniendo gran flexibilidad en esta materia. La existencia de un Acuerdo de Valoración Aduanera en la OMC es muy útil pero continúa habiendo una variación considerable entre sus miembros en esta área. Armonizar las reglas ha sido bastante difícil y su progreso es muy limitado, dada la diversidad de los países miembros y las divergencias sobre cuál debe ser el alcance de los acuerdos de la OMC.123

Para efectos de esta tesis, se propone armonizar las RO no uniformarlas. Lo anterior significa que los países deben conservar un rango de independencia y soberanía para hacer sus propias determinaciones en esta materia, pero con bases homogéneas que den cierta transparencia, que se tenga una base central sobre la cual haya márgenes pequeños de acción

121 _Ibíd. 122

Plummer, Micheal G. Best Practices in Regional Trading Agreements: An Application to Asia. The World Economy (2007). Journal compilation 2007 Blackwell Publishing Ltd. Pág. 7 Visitada el 4 de mayo de 2008

regulatoria. Ello podría disminuir la posibilidad de usar las RO como instrumentos para fomentar el proteccionismo. Si se uniformara las RO se quitaría la independencia y soberanía a los países en la materia.

Buenas prácticas del regionalismo

Plummer señala como buena práctica que las RO de los tratados preferenciales deben ser lo más simples que sea posible, y también simétricas. Los acuerdos comerciales de los países desarrollados generalmente son más incluyentes y profundos, pero también tienen sus puntos débiles, como las RO. Se han hecho muy pocas investigaciones de cuánto grava la eficiencia el cumplimiento de éstas. Plummer cita un estudio de Estevadeordal y Suominen, en el que se calcula que cumplir con las RO tiene un costo del 3 al 5% del valor FOB de los bienes exportados.124 Otros estudios muestran que las empresas tienen entre un 1.4% y un 5.7% del valor de los bienes exportados en gastos asociados al cumplimiento con las RO125, como se mencionó en el punto 2.2.5.

Plummer indica que los países en desarrollo tienden a tener RO más simples, mientras que los países desarrollados generalmente formulan acuerdos con RO muy complicadas y frecuentemente muy altas. Estados Unidos y la Unión Europea insisten en RO específicas al producto, lo que puede ser usado para proteger la industria nacional en lugar de solamente asegurarse que el bien sea producido principalmente en la región.126

En contraste, Izam señala una desventaja de que las RO del TLCAN y de la Unión Europea fueron negociadas para productos específicos: su negociación es muy prolongada y el texto

124

Ibid. Pág. 12 125

Ramirez. Rules of origin: NAFTA’s Herat, but FTAA’s Heartburn. Op. cit. Pág. 85 126 _{Plummer, Micheal G. Op. cit. Pág. 12}

resultante es muy largo. Esto sin embargo, puede ser una ventaja ya que los requisitos que deben cumplir los bienes son claros, dejando poco espacio para la interpretación.127

Por ejemplo, en el TLCAN hay una regla de 62.5% de contenido regional en la industria automotriz, y esencialmente del 100% en muchos productos textiles (la regla yarn forward o de triple transformación comentada en el capítulo 1). También existe el caso extraño de la RO para las importaciones de pescado a la Unión Europea cuando éste provenga de naciones menos desarrolladas sujetas a un trato preferencial (SGP). El pescado, siendo un producto natural, debiera tener una RO simple. Sin embargo para recibir acceso a la tasa SGP, un país en desarrollo debe satisfacer las siguientes condiciones: el buque pesquero tiene que estar registrado en el país beneficiario o en cualquier país miembro de la Unión Europea, y navegar con la bandera del país beneficiario o miembro de la UE; el buque debe ser propiedad en al menos un 60% de naciones beneficiarias o de la Unión Europea, o de compañías con su oficina principal en el país beneficiario o de la UE, y la mayoría de los miembros del consejo deben ser nacionales, y la tripulación del buque deben ser nacionales del país beneficiario o de la Unión Europea en un 70%.128 En el caso de esta RO, los requisitos impuestos para calificar como originario no tienen que ver con el producto en sí ni con el proceso de obtención del producto.

Las RO restrictivas pueden tener efectos de desviación del comercio y de las decisiones de inversión, con un costo potencialmente alto para los países no miembros del acuerdo o zona de libre comercio. También pueden distorsionar la mezcla de insumos y hacer que las decisiones de suministro no sean las más convenientes, pues estarían basadas en localización y no en eficiencia. Plummer cita como ejemplo de lo anterior el crecimiento de la inversión en la industria

127 _{Izam, Miguel. Rules of Origin in Economic Integration Agreements signed by countries belonging to the Latin American Integration} Association . CEPAL ECLALC Issue No. 201, May 2003. http://www.cepal.org/cgi-

bin/getProd.asp?xml=/Transporte/noticias/bolfall/5/12425/P12425.xml&xsl=/Transporte/tpl-i/p11f.xsl&base=/tpl-i/top-bottom.xslt Visitada el 4 de mayo de 2008

automotriz en México, diciendo que se debe en parte al TLCAN y que pudo haber sacrificado decisiones de inversión más eficientes en algún otro sitio.129

Aplicación de las RO

Como se vio en el primer capítulo, cada método para determinar el origen de los bienes tiene ventajas y desventajas. El método de VCR tiene muchas críticas debido a que castiga los costos bajos, pues para satisfacer un contenido mínimo los productores pueden preferir insumos con costos caros dentro de la región que un costo bajo fuera de la misma. Además, las fluctuaciones del tipo de cambio y de los precios de los commodities no permiten que se pueda planear las compras de los insumos en el largo plazo. Por otra parte tiene la ventaja de cuantificar el valor que debe ser añadido a un bien para ser considerado originario.

Por ello, muchos países prefieren el método de transformación sustancial. Sin embargo, la aplicación de este método es discrecional para las autoridades del país importador en muchas ocasiones. Micheal Maxwell sostiene que los factores considerados al determinar el país de origen deben ser cuantificables en la mayor medida posible, pues los criterios de valor y lineamientos regulatorios explícitos deberían reemplazar los factores cualitativos y ambiguos.130 Para fundamentar lo anterior, el autor expone casos de interpretación de transformación sustancial por la Suprema Corte de Estados Unidos.

A principios de siglo, las cortes de Estados Unidos formularon que la regla de transformación sustancial ocurre cuando un artículo altera su nombre, características o uso. La Suprema Corte de Estados Unidos anunció su versión de transformación sustancial en el caso de

Anheuser-Busch Brewing Association v. United States.131 De acuerdo con la Suprema Corte, para

alterar el origen debe haber una transformación, un artículo nuevo y diferente debe emerger,

129 Ibíd. 130

Maxwell, Micheal P. Op. cit. Págs. 671 y 672 131 _{207 U.S. 556 (1908)}

teniendo un "nombre, características o uso distintivo". Por ende, un bien que lleve un proceso de manufactura en un segundo país que cambie el artículo a uno de diferente nombre, características o uso se convierte en un artículo originario de ese segundo país.

A pesar de su aparente simplicidad, la transformación sustancial es difícil de aplicar consistentemente. Este método es inherentemente ambiguo y complejo. Hay dos casos que ilustran la complejidad del método: Ferrostaal Metals Corp. v. United States132 y Superior Wire

v. United States133. Ambos casos tratan sobre la aplicación de restricciones a la importación de

acero. En Ferrostaal Metals, la corte adoptó la fórmula de transformación sustancial de

Anheuser-Busch, determinando que la hoja de acero de Japón que fue rolada y galvanizada en

Nueva Zelanda fue transformada sustancialmente a un producto de Nueva Zelanda y que por ello no estaba sujeta al cupo de importación de acero de Japón. En Superior Wire, la corte también aplicó el criterio de Anheuser-Busch y sostuvo que la varilla de acero española que era convertida en alambre en Canadá no era suficientemente transformada. El país de origen seguía siendo España.

En Ferrostaal Metals, se determinó que el proceso era una transformación suficiente para

cambiar las características porque se alteraban significativamente las propiedades mecánicas y la