ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

3. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda. El secuestro se define c omo el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro q ue debe restituirla al que obtenga una decisión en su favor. Como medida precautor ia tiene lugar en dos casos:

a) En la situación prevista del Art. 901 del CC, o sea, cuando reivindicándose una c osa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor.

b) Cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser p oseedora de dicha cosa, la tenga en su poder (Art. 291 CPC).

4. El nombramiento de uno o más interventores. El interventor judicial es la perso na que designa el juez con el objeto de que controle la administración de los bien es materia del juicio, y que aún se hallan en poder del demandado.

La cantidad de interventores variará según la calidad e importancia de los bienes in tervenidos.

Este nombramiento tiene lugar en los siguientes casos:

1 En el caso del inciso segundo del Art. 902 del CC, el decir cuando se demanda e l dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, y hubiere justo mot ivo de temer que la cosa y los muebles y semovientes anexos a ella se deterioren en manos del poseedor demandado, o las facultades pecuniarias de éste no ofrecier en suficiente garantía.

2 En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay justo motivo de tem or antes indicado

3 En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al comun ero socio que administra.

4 Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobr e que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y

5 En los demás casos expresamente señalados por las leyes (Art. 293 CPC). Las facultades del interventor se limitan a llevar la cuenta de las entradas y g

astos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo –para el desempeño del encargo- i mponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado (Art. 294 inciso 1 CP C).

Es obligación del interventor dar aviso al interesado o al tribunal de toda malver sación o abuso que advierta.

Producida la malversación o abuso, el tribunal puede decretar el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de dictarse medidas más rigurosas (Art. 294

inciso 2 CPC). En la actualidad, en virtud de lo dispuesto por el Art. 507 COT, ese depósito y retención se hace en la cuenta corriente del tribunal, sin ser necesa rio recurrir a un establecimiento de crédito o a terceros.

5. La retención de bienes determinados. Esta medida recae exclusivamente sobre din ero o cosas muebles, sean o no materia del juicio. Su objeto es impedir que el d emandado disponga de esas cosas durante el curso del juicio.

La retención de estos bienes puede hacerse en manos del mismo demandante, del dema ndado o de un tercero (Art. 295 inciso 1 , parte 1
CPC).

Puede ordenarse que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de c rédito o a terceros, cuando lo estime conveniente para la seguridad de tales valor es (Art. 295 inciso 2 CPC). Casarino estima que de tratarse de dineros, hay que e starse a lo dispuesto por el Art. 507 COT.

Esta medida precautoria tiene lugar:

1 En caso que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía;

2 En caso que haya motivo racional para creer que el demandado procurará ocultar su s bienes; y

3 En los demás casos determinados por la ley (Art. 295 inciso 1 , parte final). Decretada esta medida precautoria de retención de bienes determinados, esos bienes se consideran en la misma situación jurídica de los bienes embargados, según se ha es tablecido en la jurisprudencia. En consecuencia, su enajenación, salvo consentimie nto del juez o acreedor, adolece de objeto ilícito (Art. 1464, N 3 CC).

Si la retención recae sobre un crédito que el demandado tiene contra un tercero, y e ste último insiste en pagar a su acreedor, el pago es nulo (Art. 1578, N 2 CC). Fina lmente, este medida precautoria no debe confundirse con el “derecho legal de reten ción”.

6. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados. Mediant e esta medida precautoria, se impide al demandado que celebre cualquier clase de acto o contrato sobre bienes objeto del juicio o ajenos a él. Como la ley señala ge néricamente “prohibición de celebrar actos o contratos”, Casarino estima que al solicita r la medida hay que expresar qué clase de acto o contrato se desea que se prohíba, o si estima que ha de ser amplia la prohibición. En la práctica, la más común es la de pr ohibición de gravar y enajenar bienes determinados.

Los requisitos para decretar esta medida varía según se trate de prohibir actos o co ntratos sobre bienes materia del juicio o sobre bienes ajenos a él.

a) Si se trata de bienes materia del juicio: basta que el demandante inv oque esta circunstancia para que el tribunal pueda decretarla, sin perjuicio de la concurrencia de los requisitos generales, que ya veremos.

b) Si se trata de otros bienes determinados del demandado: es necesario

que las facultades –económicas- del demandado no ofrezcan suficiente garantía para ase gurar el resultado del juicio.

El inciso final del Art. 296 CPC agrega que para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el Art. 1464 N 4 CC –que consagra el obje to ilícito en la enajenación de las especies cuya propiedad se litiga- exige que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.

Una vez decretada la medida precautoria de prohibición, produce efectos:

a) Efectos entre las partes: Se producen por el sólo hecho de decretarse y tan pronto se notifique la resolución.

b) Efectos frente a terceros: Si se trata de bienes raíces, se requiere de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo; si se trata de bienes mu ebles, sólo producirá efectos respecto de los terceros que tenían conocimiento de ella el tiempo del contrato. Y si ese tercero procede a sabiendas, será responsable de fraude, o sea, de estafa (Art. 297).

III. PROCEDIMIENTO

7. Requisitos para la concesión de medidas precautorias.

Hay que distinguir según se trate de aquellas enumeradas por el Art. 290 CPC, las referidas en la parte final del Art. 298 CPC y las demás que autorizan las leyes c onforme al Art. 300 CPC.

a) Medidas Precautorias señaladas en el Art. 290: exigen la concurrencia de un dob le grupo de requisitos legales, generales y especiales.

- Que se limiten a los bienes necesarios para responder a los resultados del pleito: ya que mediante ellas se busca resguardar los derechos del demandan te, pero sin imponer gravámenes innecesarios al demandado.

- Que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presu nción grave del derecho que se reclama (Art. 298): ello para darle seriedad a la m edida precautoria. En cierta medida el tribunal prejuzga, pero no lo hace con pl eno conocimiento de todos sus antecedentes, pues estos se irán produciendo en el c urso de su tramitación.

2. Especiales: aquellos que se analizarán en detalle al estudiar las medid as precautorias en particular. Algunos ejemplos:

- En la medida precautoria de secuestro se debe sostener que se encuentra en alguno de los casos en que según la ley procede el secuestro, además de acreditar que existen motivos justos para temer que la cosa mueble se pierda o deteriore.

- En la medida precautoria de nombramiento de un interventor se debe sostener que se encuentra en presencia de uno de los casos en que según la le y procede el nombramiento.

El requisito específico en algunos casos, está constituido por la circunstancia que la ley misma autoriza concederla, y, en otros, consiste en la circunstancia de q ue el demandante tenga justo motivo de temer que la cosa objeto del juicio se pi erda o deteriore, o estime que las facultades económicas del demandado no ofrecen suficiente garantía para asegurar los resultados del juicio. (en este último caso el onus probandi recae en el demandante, pues está sosteniendo un hecho destinado a desvirtuar la situación normal de las cosas.

b) Medidas Precautorias contempladas en la parte final del Art. 298: deben concu

rrir también los requisitos generales y, además, el otorgamiento de una caución para r esponder el actor de los prejuicios que se originen, si el tribunal así lo estima necesario.

c) Medidas precautorias contempladas en el Art. 300: solamente deben concurrir l os requisitos particulares que exija el texto legal.

8. Oportunidad para pedir medidas precautorias. Art. 290 inc.1: “Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aún cuan do no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas”. Debe ade más considerarse que el Art. 433 CPC también establece que, a pesar de que las parte s se encuentren citadas para oír sentencia, puede pedir el demandante una o más medi das precautorias indicadas en el Art. 290. Por tanto se pueden solicitar en prim

era instancia, en segunda instancia y aún en vía de casación, formulándose ante el tribu nal de primera instancia.

9. Tramitación de la solicitud sobre concesión de medida precautoria.

a) Primera situación: el demandante presenta su solicitud de medida precau toria ante el tribunal que está conociendo del juicio principal, y en ella pide qu e, para asegurar el resultado de su acción, se le concedan una o más de las medidas señaladas en el Art. 290. El tribunal estudiará la solicitud, tendrá que pronunciarse sobre ella, y ordenará la formación de un cuaderno separado. El demandado podrá oponer se o no a ella. Si se opone se dará origen a un incidente. (Art. 302 inc. 1 CPC) L a resolución que falle el incidente es susceptible de recurso de apelación. Si la re solución en cuestión acoge la oposición del demandado, al mismo tiempo ordenará el alzam iento de la medida precautoria decretada, y en tal caso la apelación que deduzca e

l demandante se le concederá en el solo efecto devolutivo. (Art. 194 n 4 CPC). b) Segunda situación: el mismo caso de la anterior, pero agrega que aún le f altan los comprobantes exigidos por la ley para acreditar a lo menos presunción gr ave del derecho que reclama. El tribunal examina los requisitos y además, si se es tá o no en presencia de un caso grave y urgente (Art. 299 1
parte). En caso afirmat

ivo, concederá la medida por un término que no exceda de 10 días, mientras se presenta n los comprobantes, exigirá además caución para responder por los perjuicios que resul ten y ordenará formación de cuaderno separado. En seguida, esta resolución se notifica rá a las partes, y rendida que sea la caución, se llevará a efecto la medida en refere ncia. Dentro del término señalado se tendrá que acompañar los comprobantes y pedir que s e mantenga la medida, el demandado tiene derecho a oponerse y su oposición dará luga r a un incidente, la resolución que falle este incidente es apelable.

c) Tercera situación: el mismo caso de la primera, agregando que la medida precautoria debe llevarse a efecto antes de notificarse al demandado, por las g

raves razones que también hará valer (Art. 302 inc. 2). El tribunal examinará la solic itud y si concurren los requisitos concederá la medida precautoria y ordenará la for mación de un cuaderno separado. Esta resolución se notificará exclusivamente al demand ante. Luego, pesa sobre el demandante la obligación de notificar al demandado la r esolución respectiva en el término de 5 días a contar de la fecha del pronunciamiento, pudiendo el tribunal ampliar este plazo por motivos fundados (Art. 302 inc. 2)

y, todavía, ordenar que esta notificación se haga al demandado por cédula (Art. 302 in c. 3). Si la notificación no se efectúa en el término fijado, las

diligencias practicadas quedan sin efecto. Si la notificación se practica al demandado en el término, tendrá derecho a oponerse. La resolución que falle este in cidente es susceptible de apelación.

En la práctica, nuestros tribunales siguen una tramitación diversa:

a) Primera situación señalada: los tribunales es limitan a proveer la corres pondiente solicitud, confieren traslado al demandado por tres días y ordenan la fo rmación de un cuaderno separado. Una vez que responde el demandado, resuelven el i ncidente o bien lo reciben a prueba. La resolución respectiva es apelable en el so lo efecto devolutivo.

b) Segunda situación: previo otorgamiento de caución, conceden la medida pre cautoria y se lleva a efecto. El demandante debe acompañar tales comprobantes y pe dir que se mantenga la medida precautoria. De esta solicitud los tribunales conf ieren de inmediato traslado al demandado y una vez tramitado el incidente resuel ven si ha lugar o no a la medida precautoria (si se mantiene o no la que ya se h abía decretado previa caución).

c) Tercera situación: la conceden desde luego, sin previa notificación. Lo a nterior sin perjuicio de conferir al demandado, en esa misma resolución, el corres pondiente traslado por tres días. Tramitado el incidente de acuerdo a las normas g enerales, el tribunal resuelve si ha o no lugar a la medida precautoria, es deci

r, si se mantiene o no la que había decretado, sin previa notificación. A esta última la llaman provisional, y a la que se decreta en la resolución que falla el inciden te, definitiva.

Para la ley, las medidas precautorias pueden dar origen a un incidente, lo cual acontecerá cuando el demandado se oponga a ella una vez decretada, mientras que en la práctica el incidente se plantea tan pronto el demandante solicita una o más med idas precautorias señaladas en la ley.

10. Efectos de las medidas precautorias. El Art. 301 establece: “todas estas medid as son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones s uficientes.” En cuanto al cese del peligro y las cauciones que se han de otorgar, se trata de cuestiones de hecho que el tribunal debe determinar.

Las resoluciones que confieren o deniegan una medida precautoria, no producen co sa juzgada, ni siquiera formal, por tanto ante un cambio en las circunstancias p uede volver a solicitarse la medida precautoria.

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES. I. GENERALIDADES.

1. Concepto. El legislador ha creído conveniente, para asegurar el derecho de defe nsa de ambas partes, establecer la institución de las medidas prejudiciales, que s e definen como “los medio que franquea la ley a las partes litigantes para prepara r su entrada al juicio”. En caso alguno constituyen una verdadera demanda, se trat a simplemente de gestiones preparatorias del juicio mismo.

No deben confundirse con las medidas precautorias, las precautorias sólo competen al demandante, mientras que las prejudiciales pueden solicitarlas tanto el deman dante como el demandado. Las precautorias buscan asegurar el resultado de la acc ión instaurada, mientras que las prejudiciales tienes por objeto preparar la entra da al juicio. Las precautorias se solicitan en cualquier estado del juicio, mien tras que las prejudiciales antes de la iniciación del juicio. Ambas instituciones difieren en cuanto a su titular, finalidad y oportunidad.

El Art. 273 parece dar a entender que las medidas prejudiciales sólo tienen aplica ción en el juicio ordinario, sin embargo del Art. 3 del mismo código puede concluirs

e que las medidas prejudiciales son disposiciones comunes a todo procedimiento. Dado lo anterior, su lugar lógico habría sido en el libro I.

2. Clasificación de las medidas prejudiciales.

a) Según la parte que puede solicitarlas: medidas prejudiciales del futuro demandado y medidas prejudiciales del futuro demandante.

b) Según la finalidad: aquellas destinadas a preparar la demanda, las dest inadas a procurarse pruebas que pueden desaparecer, y las destinadas a asegurar el resultado de la acción que se va a instaurar.

c) Según su naturaleza: propiamente dichas y prejudiciales precautorias. II. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.

3. Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a la capacidad del futuro deman dado para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus repr esentantes. Art. 273 n 1. Solamente puede pedirla el futuro demandante. Tiene un t riple objetivo ya que puede versar sobre algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, personería o sobre el nombre y domicilio de sus representantes. Se decretará solo cuando sea necesaria para que el demandante pueda entrar en el j uicio. Si el tribunal acepta la procedencia de esta medida prejudicial, será neces ario que señale una audiencia para que concurra a ella el futuro demandado. Puede suceder que el futuro demandado se resista, en tales casos, la ley autoriza para imponer multas que no excedan 2 sueldos vitales o arrestos hasta de dos meses, sin perjuicio de repetir la orden y apercibimiento. (Art. 274).

4. Exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entabla r. Art. 273 n 2. Solamente puede pedirla el futuro demandante. Ha de tener por obj eto una cosa, la cual desea examinar previamente para mejor éxito de aquella. Se d ecretará solo cuando sea necesaria para que el demandante pueda entrar el juicio. La manera de proceder a la exhibición depende de en poder de quien se encuentre la cosa:

a) En poder del futuro demandado: se hará mostrando el objeto o autorizand o al futuro demandante para que lo reconozca.

b) En poder de terceros: cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición , expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el obje to se encuentre (Art. 275).

El solicitante tendrá derecho, siempre que lo exija, a que se deje razón en el proce so de la clase y estado actual de la cosa exhibida (Art. 283). Si se niega a efe ctuar la exhibición, podrá apremiarse con multas que no excedan de dos sueldos vital es o arrestos hasta de dos meses, y aún, decretarse el allanamiento del local. Igu ales apremios podrán decretarse contra los terceros tenedores del objeto.

5. Exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propie dad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesa r a diversas personas. Art. 273 n 3. Solo puede solicitarlo el futuro demandante. El tribunal decretará sólo cuando, a su juicio, sea necesaria para que el demandante pueda entrar en el juicio. La exhibición de los documentos en cuestión se hará ante e l mismo tribunal, de manera que este, al decretarla, tendrá que señalar una audienci a. Rige lo dispuesto en el Art. 283.

Cuando el documento se encuentre en poder de terceros, el solicitante no tendrá más camino que pedir esa exhibición durante el curso del juicio. Si se encuentran en p oder del futuro demandado y este desobedece, la sanción consiste en perder el dere cho de hacerlos vales después, salvo que el demandante los haga también valer en apo yo de su defensa, que se justifique o aparezca de manifiesto que no los pudo exh ibir antes (Art. 277). Lo anterior sin perjuicio de poder también apremiar al deso bediente con multa o arresto y aún decretarse allanamiento del local.

6. Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga part e el solicitante. Art. 273 n 4. Solamente puede solicitarla el futuro demandante. Tiene además una importante limitación, ya que esta medida es sin perjuicio de lo di spuesto en los arts. 42 y 43 del C.Com. Por tanto no cabe decretar la manifestac

ión y reconocimiento general de estos libros, y la exhibición deberá ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y en presencia del dueño o de la persona que él comisione.

e el demandante pueda entrar en juicio. También se aplica el Art. 283. En caso de