Desde la perspectiva de la tradición, el reconocimiento de Derechos Fundamentales en España se ha ido plasmando en normas de rango superior que no está de más reseñar, hacer un breve recorrido por algunos de los hitos más importantes del reconocimiento constitucional de la garantía de la protección de datos, partiendo del derecho a la dignidad, enmarcándolo en el contexto del derecho a la intimidad, y conceptuándolo de forma autónoma a través del artículo 18.4 de la CE.
Históricamente, el reconocimiento de la individualidad del ser humano y la necesidad de ordenar su pacífica convivencia tiene una de sus primeras manifestaciones en España en la Carta Magna Leonesa111, otorgada por Alfonso IX (1171-1230) cuando accede al trono en 1188. Contenía una primitiva mención (o catálogo) de derechos individuales como la alusión al derecho a la inviolabilidad de domicilio o el derecho a la propiedad privada (apdo. 9º)112:
“También juré que ni yo ni nadie entre en la casa de otro por la fuerza, ni haga ningún daño en ella o su heredad”.
111
SÁNCHEZ – ARCILLA BERNAL, J. “La obra legislativa de Alfonso X el sabio”. Revista general de legislación y jurisprudencia III. Nº 1. Marzo, 2003. p.107 – 135.
112
ALBACAR LÓPEZ, J.L. Protección de los derechos fundamentales en la Nueva Constitución Española. Ed. Panorama, Madrid, 1978. p. 22.
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También, la Pragmática de los Reyes Católicos de 1490 mencionaba la libertad de residencia de los ciudadanos y el respeto a la esfera privada del domicilio113, y más concreta sobre el derecho a la intimidad, una Real Cédula del Rey Felipe II114, de 1592, en la que se reconoce de manera expresa la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia.
Pero no será hasta el S.XIX, que la conciencia social estimó necesario proteger la libertad individual frente a injerencias de terceros, y le dio relevancia constitucional como un derecho subjetivo, con las diferencias propias de cada etapa social y política115, considerándose diferente relevancia de los mismos, y distintas prioridades sobre su protección.
En 1808, la Constitución de Bayona116, otorgada por Napoleón, centraba su preocupación en el establecimiento de un orden político (la Corona, Consejo de Estado, Ministros y Senadores), judicial, territorial (Reinos) y religioso estables, pero también se reconocieron como derechos individuales dignos de especial protección, la inviolabilidad del domicilio (artículos 126) o la seguridad personal (artículos 127 y siguientes).
Con la Constitución de 1812 (“La Pepa”)117, promulgada el 19 de
Marzo en Cádiz, aún no se podía hablar de una declaración completa y ordenada de derechos, pero lo es cierto que reconoció importantes derechos subjetivos de naturaleza liberal, tales como la ciudadanía española, la propiedad privada, la seguridad personal, las libertades de expresión e imprenta, la libertad de industria, la el derecho al arbitraje, etc. Y, como no, también tuvo en cuenta la inviolabilidad de domicilio. Esta tendencia progresista - liberal de reconocimiento de derechos de los individuos, fue heredada por la mayor parte de las constituciones que le sucedieron en la ordenación de la política, económica y social del territorio español. Así, la Constitución de 1837, que introdujo por primera vez una carta de derechos y
113
SUAREZ FERNÁNDEZ, L. La pragmática de Alcalá en la Política de los Reyes Católicos. En Anales de la Academia Matritense del Notariado. T. 43. Ed. Edersa. Madrid, 2006. pp. 519 – 522.
114
GARCÍA CUADRADO, A. Derecho, Estado y Constitución. El Estatuto científico y otros temas fundamentales de derecho constitucional. Editorial Club Universitario. Alicante, 2010. p. 321.
115
CARMONA Y CHOUSSAT, J.F. Constituciones: interpretación histórica y sentimiento constitucional. Cuatro ensayos sobre la organización política. Ed. Thomson – Civitas. Navarra, 2004. pp.43 y ss.
116
Texto disponible en: http://cadiz2012.universia.es/pdf/doc_0006_cons_1808.pdf 117
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libertades ordenada y homogénea118; o la Constitución liberal-democrática de 1869119, preveía un título propio, el Título I: “De los españoles y sus derechos”. La Constitución de 1931, por su parte, supuso un novedoso avance en esta línea, por cuanto en su Título II reconocía los derechos fundamentales de la tercera generación o derechos sociales y económicos, junto a los derechos políticos y civiles clásicos de las anteriores constituciones liberales. Además, quiso fortalecer sus garantías con la creación de un “Tribunal de Garantías Constitucionales”, que tenía reconocidas entre otras, la potestad de conocer de los recursos de amparo en materia de derechos fundamentales.
Por el contrario, las constituciones más conservadoras, como la de 1845120 y la de 1876121, se mostraron más preocupadas por realzar la posición de la Corona, y por instaurar un equilibrio entre el radicalismos revolucionarios y conservadurismos propios del Antiguo Régimen, que por continuar desarrollando los derechos de los ciudadanos, pero sin llegar al extremo alcanzado en 1938, con el “Fuero del Trabajo” o, en 1945, con el “Fuero de los Españoles”122, cuyo reconocimiento de derechos y libertades públicas para el ciudadano era puramente simbólico, puesto que no habían sido elaboradas ni aprobadas por representantes populares123.
Por último, en 1978 nace la actual Constitución Española, de naturaleza progresista, que se establece un orden prioritario en la protección de los valores individuales, sobre los valores sociales o colectivos124. Constituye el Estado Social y Democrático de Derecho, y se aborda desde
118
Comentarios y texto disponible en:
http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Hist_Normas/ConstEsp1812_1978/Const
1837
119
Texto disponible en: http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/historicas/cons_1869.pdf 120
Comentarios y texto disponible en:
http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Hist_Normas/ConstEsp1812_1978/Const
1845
121
Comentarios y texto disponible en:
http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Hist_Normas/ConstEsp1812_1978/Const 1876
122
Biblioteca Virtual de Miguel de Cervantes. Disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/obra- visor/fuero-de-los-espanoles-de-1945--0/pdf/
123
VARELA SUANZES - CARPEGNA, J. Constituciones y Leyes Fundamentales. Tomo I. Ed. Iustel. Madrid, 2012. pp. 117 y ss.
124
CASAS BAAMONDE, Mª E., y RODRÍGUEZ – PIÑERO Y BRAVO – FERRER, M. (Directores). Comentarios a la Constitución Española. Título Primero. XXX Aniversario. Fundación Wolters Kluwer. Madrid, 2009.
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una perspectiva social el reconocimiento de un auténtico catálogo de derechos fundamentales, que han de realizarse en ese marco político, por ser la estructura más adecuada para el ejercicio efectivo y la realización de las garantías procedimentales que regula, ya que su defensa y protección, es la base fundamental de la organización del Estado con un poder constituyente democrático, y así se afirman indubitadamente como inviolables e inherentes a la dignidad de la persona.
En este sentido, en el artículo 10 CE se establece que:
“La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social”.
La dignidad de la persona es un valor moral y espiritual, que constituye un mínimo invulnerable que debe ser asegurado por el orden jurídico y político constitucional. Es una cualidad que “corresponde a todo ser humano con independencia de sus concretas características particulares, y a la que se contraponen frontal y radicalmente comportamientos prohibidos en el artículo 15 CE, bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en si mismo”125. Es “un valor fundamental (...) reconocido en el artículo 10 como germen o núcleo de unos derechos que le son inherentes126 es decir, un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consiguió la pretensión al respeto por parte de los demás”127.
En un contexto democrático, en que la Constitución es instrumento de defensa de la dignidad humana, España confirma internacionalmente su compromiso con los derechos fundamentales adhiriéndose, con fecha 26 de
125 STC 181/2004, de 2 de Noviembre. F.Jº. 13º. 126 STC 53/1985, de 11 de Abril. F.Jº. 3º. 127 Ibídem. F.Jº. 8º.
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Septiembre de 1979, a la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (firmado en Roma el 4 de Noviembre de 1950)128, que reconocía en su artículo 14: “El goce de los derechos y de las libertades fundamentales ha de ser asegurado a todos, sin distinción alguna”. Y, adhiriéndose igualmente, en 1985 al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU (firmado en Nueva York el 16 de Diciembre 1966)129.
Pero sucede que los derechos fundamentales no implican sin más una absoluta preeminencia, sino que, bajo determinadas circunstancias podrán ser obligados a ceder en favor de otros intereses superiores.
La Constitución Española prevé reglas de obligado respeto en le desarrollo y delimitación de los derechos fundamentales, y son, a grandes rasgos, los principios de “reserva de ley” (STC 83/1984, de 24 de Julio. F.Jº. 4º), de motivación (STC 54/1995, de 24 de Febrero. F.Jº. 7º), de necesidad (STC 61/1982, de 23 de Octubre. F.Jº. 5º), de proporcionalidad (STC 37/1989, de 11 de Febrero. F.Jº. 7º) y de “contenido esencial” (STC 11/1981, de 8 de Abril. F.Jº. 10º) respecto de los derechos en conflicto.
Los derechos fundamentales tienen al individuo por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo, pues éste debe facilitarles a aquellos su ejercicio, procurándoles las condiciones más adecuadas, tendentes a evitar vulneraciones que los puedan hacer inexistentes. Regular condiciones que limiten el ejercicio de los derechos individuales, sólo será legítimo si es para alcanzar otros bienes o valores constitucionales.
128
Instrumento de Ratificación del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y enmendado por los Protocolos adicionales números 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966, respectivamente. Disponible
en: http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1979-24010
129
Instrumento de adhesión de 17 de enero de 1985, de España al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado en Nueva York por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 19 de Biciembre de 1966. Disponible en:
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En un Estado de Derecho todo individuo puede ejercitar su libertad, ya sea en conjunto con la sociedad, como en su esfera individual130, y es en este segundo espacio, como una manifestación del derecho a la dignidad y al desarrollo libre de la personalidad, de la libertad de decisión y elección respecto de lo que cada individuo quiera para sí, dónde obra cobra sentido el precepto que centra la exposición, el artículo 18 CE. Este precepto representa para el legislador (y para la Administración Pública en general), un fortín de actividad marcado por la necesidad de garantizar la protección de un ámbito individual y familiar inexpugnable, como es el que se desarrolla dentro el domicilio, y en este sentido, partiendo de la idea de la esfera íntima y privada que éste guarda, se ha protegido a través del artículo 18 CE:
“1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.
La aparición de instrumentos mecánicos de colección de datos en el S.XX, que contribuían a realizar perfiles individualizados de los ciudadanos, puso el acento en las posibilidades técnicas de un gobierno de conocer aspectos detallados su personalidad, pudiendo controlar sus movimientos y, en consecuencia, tomar decisiones sobre su vida. Por este motivo, la
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Artículo 17 CE: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley”.
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Constitución de 1978 ya recogía expresamente el término “informática”, y limitaba su utilización para preservar el “pleno ejercicio” de los derechos reconocidos en la misma, especialmente el honor y la intimidad personal y familiar.
Para su desarrollo y aplicación efectiva, se promulgó la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (LORTAD. Vigente hasta el 14 de enero de 2000).
Hasta ese momento, la protección de datos personales en España era una mera sombra sin delimitar, que se intuía bajo el mandato del artículo 18 de la CE, pero que tan sólo contaba con Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. Esta norma, ya mencionaba en su Disposición Transitoria Primera que “en tanto no se promulgue la normativa prevista en el artículo dieciocho, apartado cuatro, de la Constitución, la protección civil del honor y la intimidad personal y familiar frente a las intromisiones ilegítimas derivadas del uso de la informática se regulará por la presente ley”. Esta disposición fue derogada en consecuencia por la Disposición Derogatoria Única de la LORTAD.
Con la LORTAD, se proporcionó a la protección de la información personal frente a la amenaza que estaba empezando a suponer el desarrollo tecnológico, un contenido preciso, y así, en el primer párrafo de su Exposición de Motivos explica que: “La Constitución española, en su artículo 18.4, emplaza al legislador a limitar el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el legítimo ejercicio de sus derechos. La aún reciente aprobación de nuestra Constitución y, por tanto, su moderno carácter, le permitió expresamente la articulación de garantías contra la posible utilización torticera de ese fenómeno de la contemporaneidad que es la informática”. Reconoce además la distinción entre la restrictiva “intimidad” y la más amplia “privacidad”: “la intimidad, en sentido estricto, está suficientemente protegida por las previsiones de los tres primeros párrafos del artículo 18 de la Constitución y por las leyes que
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los desarrollan, la privacidad puede resultar menoscabada por la utilización de las tecnologías informáticas de tan reciente desarrollo”. Y establece la necesidad del desarrollo precisamente porque: “las modernas técnicas de comunicación permiten salvar sin dificultades el espacio, y la informática posibilita almacenar todos los datos que se obtienen a través de las comunicaciones y acceder a ellos en apenas segundos, por distante que fuera el lugar donde transcurrieron los hechos, o remotos que fueran éstos”.
Para que derechos y privilegios puedan alcanzar la condición de “efectivos”, primero han de estar formalmente proclamados en la constitución y ésta, ser tomada como referencia en el sentido de listado de derechos, ya sea escrita o no131. Además los poderes públicos en su actuación están vinculados indisolublemente a las libertades y derechos fundamentales de sus administrados, de manera que, además de existir previsiones legales del derecho, habrán de contemplarse previsiones legales precisas para que éstos puedan llevar a cabo su ejercicio frente a otros particulares, velen también para que puedan oponer sus derechos con las debidas garantías, directamente frente al Estado, de manera que conjuntamente con este presupuesto, los cauces jurídicos y procesales que velen por su razón de ser en el Estado de Derecho deben también ser estipulados formalmente, y de ello se debe encargar, por la lógica separación de poderes de todo Estado de Derecho (además de la propia Constitución), el poder legislativo a través de Leyes Orgánicas, Leyes Ordinarias y Reglamentos de desarrollo.
El desarrollo práctico de sus disposiciones vino de la mano del Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal (vigente hasta el 19 de abril de 2008), que ante su tardanza en aparecer, se “excusaba” en el propio texto de la aprobación
131
(...) “la necesidad de articular unos mecanismos de tutela adecuados a los riesgos que, por este flanco de la información personal automatizada, amenazan a los individuos, explican que el legislador, explicitando el espíritu constitucional, se haya preocupado por fijar reglas objetivas sobre el tratamiento de estos datos, haya previsto procedimientos específicos de garantía para sus titulares” (...) LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P. “La construcción del derecho a la autodeterminación informativa”. Jornadas sobre Tecnologías de la Información para la modernización de las Administraciones Públicas (TECNIMAP). Organizadas por el Ministerio de Administraciones Públicas en Salamanca en 1998. Disponible en
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diciendo: “la falta de desarrollo reglamentario ha impedido disponer de un marco de referencia para que los responsables promovieran las adecuadas medidas de seguridad y, en consecuencia, ha determinado laimposibilidad de hacer cumplir uno de los más importantes principios de la Ley Orgánica”132. Asimismo, la intervención directa de los poderes públicos vendría dada por el Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobó el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos, y que establecía regulación de la estructura orgánica de la Agencia de Protección de Datos, como ente independiente que debe garantizar el cumplimiento de las previsiones y mandatos establecidos en la ley.133
Tanto la LORTAD como su Reglamento de desarrollo, han sido luego actualizados, la primera por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD)134
y, el segundo, por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13-12-1999, de protección de datos de carácter personal135.
Pero para comprender el actual sistema legislativo en materia de protección de datos, además, hay que considerar la influyente tradición normativa y doctrinal internacional, de la que en parte ya se ha hablado.
Como primera formulación jurídica del concepto de derecho a la protección de datos personales en el mundo, del llamado “derecho a ser dejado solo” o en paz (“the right to be let alone”, Juez COOLEY) o, el derecho a no ser perturbado (“my home is my castle” anglosajón), se presentó por primera vez en un trabajo publicado en 1890 por Samuel WARREN y Louis BRANDEIS136, en el que debatían el contenido esencial de la “privacy” y, reivindicaban que el “common law” debía garantizar a las personas su derecho a decidir hasta dónde podían ser intervenidos sus sentimientos y emociones, en la más pura esfera de la intimidad (el derecho a no ser
132 BOE núm. 151. 25 junio 1999. p. 24241. 133 BOE núm. 106. 4 mayo 1993. p. 13244. 134 BOE núm. 298. 14 diciembre 1999. p. 43088. 135 BOE núm. 17. 19 enero 2008. p. 4103. 136
WARREN SAMUEL D. y BRANDEIS LOUIS. “The right to privacy”. Harvard Law Review, Vol. IV, nº 5, 15 – XII –1890, p. 193 y ss. Traducción al español de Benigno Pendas… Op. Cit.
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molestado). En este primer momento, era un derecho enfocado hacia la consideración de la inviolabilidad de la persona como un derecho más de la personalidad, relacionado directamente con la dignidad de la persona. La intimidad era básicamente el derecho a elegir la soledad.
Como también se ha comentado WESTIN137, ayudó a precisar la
definición legal del concepto “self determination”, entendiendo la “privacy” como el poder de controlar la información personal (autodeterminación informativa). Un derecho del individuo a decidir cómo y cuándo es comunicada a otros su información personal, es inherente a todo proceso de adaptación personal, pues constantemente cada sujeto va a ir ponderando la necesidad de privacidad, dependiendo del contexto social y de su necesidad de interactuar en la comunidad. La soledad, el aislamiento, la reserva e intimidad, o el anonimato, se considera que son diferentes formas en que se puede manifestar esa capacidad decisoria individual y privada, como elemento absolutamente necesario del sistema organizativo de cualquier sociedad que quiera sentirse libre. PROOSER sin embargo, fue muy crítico con esta forma de ver el contenido de la privacidad, distinguiendo hasta cuatro formas de dañarla (“privacy torts”138). Según este autor, el ataque a