3.1.-
Ejercicio
de
derechos
y
transparencia.
La Real Academia Española de la Lengua define el término “libertad” (primera acepción), como “la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos” y, se ha dicho en varios apartados que el artículo 18.4 de la CE defendía en principio la “libertad (en relación con la) informática” o, más ampliamente, el “derecho a la autodeterminación informativa”, y que son conceptos acuñados para informar sobre la garantía de la protección de datos personales. Para integrar esa libertad en el contexto informático, se estableció el correspondiente marco legal exigiera responsabilidades y detallase los extremos y circunstancias que se han de dar para su efectivo ejercicio, como derecho fundamental.
El Tribunal Constitucional planteó considerar la protección de datos como un derecho fundamental297 exclusivo y, entendió la necesidad de
296
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P. “Novedades sobre el derecho a la protección de datos personales”. Fundación Ciudadanía y valores. Curso de Verano: Organismos Internacionales y nuevo orden mundial. Aranjuez, 2010. p. 14. Disponible en:
http://www.funciva.org/uploads/ficheros_documentos/1284377010_pablo_lucas.pdf
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STC 202/1999, sobre el tratamiento de datos de salud del trabajador sin su consentimiento expreso (F.Jº. 2º). Respecto del artículo 18.4 CE: “Se trata, por tanto, de un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es, en sí mismo,
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dotarlo de protección legal eficaz frente al uso de la informática, porque el artículo 18.4 consagraba298 el derecho de los individuos a protegerse de los tratamientos ilegítimos de su información personal, y requería una regulación autónoma que permitiese hacerlo efectivo.
El desarrollo normativo del artículo 18. 4 de la CE, tiene pues la misión de procurar eficacia material al “haz de facultades” que lo compone, para que los ciudadanos puedan exigir, desde una posición activa, la protección de su propia información personal, y que se ha traducido en la práctica en diferentes aspectos: en el derecho a ser informado de los tratamientos que se realicen con sus datos, a negarse a proporcionar más información de la estrictamente necesaria, a acceder a esa información, a pedir que se rectifique o se cancele, a exigir que dicho tratamiento se realice con la debida confidencialidad (medidas de seguridad que eviten toda alteración, pérdida o acceso no autorizado), a revocar su consentimiento en cualquier momento, a oponerse a que sea cedida, etc299.
Y también, para exigir responsabilidades en caso de manipulaciones por terceros no autorizados, cuentan con el oportuno sistema de resolución de conflictos y tutela de derechos300, de carácter administrativo, que se
desarrolla al amparo de la una autoridad de control independiente, que es la Agencia de Protección de Datos301. Además, finalizada esta vía de reclamación, cuentan con la vía jurisdiccional contencioso – administrativa para impugnar las decisiones de esa entidad y, con la vía jurisdiccional civil, para exigir las indemnizaciones que pudiera corresponder.
un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos (SSTC 254/1993, F.Jº. 6º, y 11/1998, F.Jº. 4º)”.
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La STC 11/1998 (F.Jº. 6º), utiliza esta palabra para establecer que el artículo 18.4 CE además de suponer una garantía frente al uso de la informática, entraña un derecho fundamental autónomo e independiente de la intimidadSegún el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, consagrar significa “conferir a alguien o algo fama o preeminencia en determinado ámbito o actividad”, lo que necesariamente implica que para que algo pueda ser consagrado, debe existir con anterioridad, y así se defiende respecto del Derecho a la Autodeterminación Informativa, como derecho de libertad y dignidad humana. 299 Artículos 4 a 19 de la LOPD. 300 Artículo 48 de la LOPD. 301 Artículo 35 de la LOPD.
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El Tribunal Constitucional ha interpretado que el artículo 18.4 de la CE es un “instituto de garantía”, pero que también es un instituto que “es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama "la informática", lo que se ha dado en llamar "libertad informática" (F.Jº. 6º, reiterado luego en las SSTC 143/1994 F.Jº. 7º, 11/1998 FJ 4, 94/1998 F.Jº. 6º, 202/1999 F.Jº. 2º)”, y establece que ésta debe considerarse como el “derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención”302. Se trata de salvaguardar un aspecto concreto de la libertad y simplemente, la considera en relación con la informática.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, decía en su artículo cuarto que la “libertad” consiste en “poder hacer todo aquello que no perjudique a los demás y al tener en cuenta que el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otra limitación que aquella que garantice el ejercicio de iguales derechos al resto de los miembros de la sociedad. Sólo la ley puede establecer estas limitaciones”.
El ejercicio del derecho a la protección de datos no es absoluto, no prevalece frente a otras libertades, de otros ciudadanos, y es un reto para el Estado de Derecho coordinar equilibradamente los parámetros que lo hacen eficaz y los que lo limitan, sin perjudicar su estabilidad.
Hasta ahora se ha tratado la confidencialidad de la información de los ciudadanos, como una parte esencial de su personalidad, un derecho (o un “haz de facultades”) sin el cual no podría hablarse ni de libertad ni de seguridad. Sin embargo, si se aplica esta máxima como una verdad absoluta e ilimitada, lo cierto es que podemos caer en la falsa consideración de que
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STC 292/2000, sobre la delimitación del derecho fundamental a la protección de datos e inconstitucionalidad de ciertos incisos de la LO 15/1999, en su F.Jº. 5º, haciendo referencia a las SSTC 254/1993, 94/1998 y 202/1999.
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solo hay estado democrático si se protege la información de los ciudadanos, con opacidad absoluta frente al Estado.
Está claro que la seguridad estatal no puede ser carta blanca para configurar el Estado como un conjunto de “ciudadanos de cristal”, pero la protección de datos tampoco puede ser carta blanca para que los poderes públicos (quienes los gobiernan), puedan ocultar su actividad ilimitadamente. La transparencia también es esencial para poder hablar de un Estado Democrático, el reconocimiento y garantía del derecho de los ciudadanos a acceder a la información pública, es una práctica de buen gobierno303.
Este derecho tiene sus antecedentes más remotos y conocidos en la Real Ordenanza sobre Libertad de Prensa sueca de 1766, y en la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 (artículo 15), que proclamaba que la sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público”. Pero no será hasta la década de los sesenta cuando empiece a extenderse de una forma generalizada. Pioneros fueron los Estados Unidos con la Freedom of Information Act de 1966, y algunos países del norte de Europa, como Finlandia, donde el derecho estaba reconocido desde 1951, o Dinamarca y Noruega, dos leyes de 10 y 19 de junio de 1970 respectivamente. Francia, con una ley de 17 de julio de 1978, Gan Bretaña, con las recomendaciones de la Comisión Franks de 1972 (y la reforma de la Ley de Secretos Oficiales, en 1989), o Italia, con una Ley de 7 de agosto de 1990.
La mayoría de los Estados Miembros cuentan con legislación específica en esta materia, y en el Derecho comunitario (el derecho de acceso, como derecho autónomo vinculado con el principio democrático y el derecho de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, con la obligación de transparencia y con la libertad de información) lo reconocen el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y lo desarrolla el Reglamento (CE) n°1049/2001 de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los
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Exposición de Motivos de la versión del Anteproyecto de ley de transparencia y acceso de los ciudadanos a la información pública. Ministerio de la Presidencia, de fecha 17 de Agosto de 2010.
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documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión. Además, el Convenio Europeo sobre Acceso a los Documentos Públicos del Consejo de Ministros del Consejo de Europa, el 27 de noviembre de 2008, que constituye el primer instrumento jurídico internacional vinculante que reconoce un derecho general de acceso a los documentos públicos y recoge los principios inspiradores de la Recomendación Rec (2002)2 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre acceso a los documentos públicos. Ambos textos parten del convencimiento de que, “al garantizar el ejercicio del derecho de acceso a los documentos públicos, se dota a los ciudadanos de una fuente de información que contribuye a formar opinión sobre los problemas de la sociedad y el comportamiento y la actividad de las autoridades públicas, y se favorece la integridad, el buen funcionamiento, la eficacia y la responsabilidad de éstas, todo lo cual juega en incremento de su legitimidad”304.
Según el Supervisor Europeo de Protección de Datos (Dictamen de Julio de 2005), la transparencia hace referencia a tres elementos y sus características: “el proceso de elaboración de decisiones por los entes públicos que ha de ser abierto y participado; las decisiones que deben ser motivadas y razonables; la información que sirve de base a la adopción de decisiones debe ser, en la medida de lo posible, accesible al público”. Asimismo, en caso de conflicto con el derecho a la protección de datos habrá de valorarse si la vida privada de la persona está en juego, si el ejercicio del derecho de acceso afecta a la persona en cuestión, y si la legislación específica en materia de protección de datos impide la comunicación (debe verse si afectar a la esfera privada e íntima de la persona, como por ejemplo, información sobre su salud o que afecte a su honor)305.
En España, el artículo 105.b) de la Constitución de 1978 dice taxativamente que la ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo “lo que afecte” a la “seguridad y defensa
304
Exposición de Motivos. Apartado II. Ibídem. 305
FERNÁNDEZ HEVIA, J.M. Acceso público a la documentación y protección de datos. “Dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos”. Documentos de Referencia, nº 1. Julio 2005. Boletín de la Asociación Asturiana de Bibliotecarios (AABADOM), 2005 ENE-JUN; XVI. pp. 43 y 44. Disponible en:
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del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”306. Pero el derecho de acceso a la información en poder de la Administración no fue regulado307 hasta 1992, con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se reguló este derecho. Dispone en el artículo 3.5 que “en sus relaciones con los ciudadanos las Administraciones públicas actúan de conformidad con los principios de transparencia y de participación”. Por otra parte, el artículo 37 señala que “los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud”, con las salvedades precisas en lo que pueda afectar a su intimidad308. Pero esta Ley, ni otras
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Anteriormente, el Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, de 7 de febrero de 1965, ordenaba a los agentes públicos “guardar un sigilo riguroso” respecto de aquellos asuntos que conocieran por razón de su cargo (artículo 80), y no existía ninguna norma sobre la posibilidad efectiva de recabar oficialmente información de la Administración (salvo el expediente, para los “interesados”, en un procedimiento administrativo); y la Ley sobre Secretos Oficiales, Ley 9/1968, de 5 de abril, de 1968, abría el principio general de publicidad, salvo para las materias expresamente “clasificadas”.
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Excepto, leves referencias: en el artículo 70.3 de la Ley de Bases del Régimen Local de 1985, y el artículo 230 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales de 1986. Y también en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (artículo 41), en la Ley General de Sanidad (artículo 10.3), en la Ley de la Función Pública Estadística (artículo 13), en la Ley General Tributaria (artículo 111), en la Ley del Patrimonio Histórico Español (artículo 27) y en la LOPD, pero más bien, lo que hacen es establecer límites específicos del derecho de acceso para salvaguardar la confidencialidad de datos personales.
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Artículo 37. Derecho de acceso a Archivos y Registros. “1. Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud. 2. El acceso a los documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas estará reservado a éstas, que, en el supuesto de observar que tales datos figuran incompletos o inexactos, podrán exigir que sean rectificados o completados, salvo que figuren en expedientes caducados por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos máximos que determinen los diferentes procedimientos, de los que no pueda derivarse efecto sustantivo alguno. 3. El acceso a los documentos de carácter nominativo que sin incluir otros datos pertenecientes a la intimidad de las personas figuren en los procedimientos de aplicación del derecho, salvo los de carácter sancionador o disciplinario, y que, en consideración a su contenido, puedan hacerse valer para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, podrá ser ejercido, además de por sus titulares, por terceros que acrediten un interés legítimo y directo. 4. El ejercicio de los derechos que establecen los apartados anteriores podrá ser denegado cuando prevalezcan razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una Ley, debiendo, en estos casos, el órgano competente dictar resolución motivada. 5. El derecho de acceso no podrá ser ejercido respecto a los siguientes expedientes: A) Los que contengan información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a Derecho Administrativo. B) Los que contengan información sobre la Defensa Nacional o la Seguridad del Estado. C) Los tramitados para la investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando. D) Los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial. E) Los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria. 6. Se regirán por sus disposiciones específicas: A) El acceso a los archivos sometidos a la normativa sobre materias clasificadas. B) El acceso a documentos y expedientes que contengan datos sanitarios personales de los pacientes. C) Los archivos regulados por la legislación del régimen electoral. D) Los archivos que sirvan a fines exclusivamente estadísticos dentro del ámbito de la función estadística pública. E) El Registro Civil y el Registro Central de Penados y
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posteriores sectoriales309, no fue el remedio a la falta de transparencia en la Administración pública, pues para empezar, restringe el acceso a otros documentos “de carácter nominativo”, a terceros que acrediten un interés legítimo y directo, siempre que los datos que contengan puedan hacerse valer para el ejercicio de sus derechos (artículo 37.3). Y si por “documento de carácter nominativo” se entiende que pueda serlo cualquiera que contenga referencias nominales a una o varias personas, el límite a la legitimación para ejercitar este derecho resulta muy restrictivo.
En Agosto del año 2010, el Ministerio de la Presidencia publicó el primer borrador del “Anteproyecto de ley de transparencia y acceso de los ciudadanos a la información pública”, que tras ser sometido a consulta pública, en el año 2012 ha pasado a llamarse “Anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno”310, y trata de desarrollar el principio constitucional de transparencia, el que reconoce el derecho de acceso a la información pública (artículo 105. 1 b de la CE), reforzado por el derecho a recibir libremente información (artículo 20. 1 d de la CE).
En el apartado I de su Exposición de Motivos, recoge el espíritu de la futura norma y sus triple alcance: “incrementa y refuerza la transparencia en
Rebeldes y los registros de carácter público cuyo uso esté regulado por una Ley. F) El acceso a los documentos obrantes en los archivos de las Administraciones Públicas por parte de las personas que ostenten la condición de Diputado de las Cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea legislativa de Comunidad Autónoma o de una Corporación Local. G) La consulta de fondos documentales existentes en los Archivos Históricos. 7. El derecho de acceso será ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos debiéndose, a tal fin, formular petición individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con carácter potestativo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto de materias. No obstante, cuando los solicitantes sean investigadores que acrediten un interés histórico, científico o cultural relevante, se podrá autorizar el acceso directo de aquéllos a la consulta de los expedientes, siempre que quede garantizada debidamente la intimidad de las personas. 8. El derecho de acceso conllevará el de obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea autorizado por la Administración, previo pago, en su caso, de las exacciones que se hallen legalmente establecidas. 9. Será objeto de periódica publicación la relación de los documentos obrantes en poder de las Administraciones Públicas sujetos a un régimen de especial publicidad por afectar a la colectividad en su conjunto y cuantos otros puedan ser objeto de consulta por los particulares. 10. Serán objeto de publicación regular las instrucciones y respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos administrativos que comporten una interpretación del derecho positivo o de los procedimientos vigentes a efectos de que puedan ser alegadas por los particulares en sus relaciones con la Administración”.
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Ley 27/2006, de 18 de Julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente; la Ley 11/2007, de 22 de Junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, y la Ley 37/2007, de 16 de Noviembre, sobre reutilización de la información del sector público.
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Se puede consultar el texto del Anteproyecto en:
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la actividad pública -que se articula a través de obligaciones de publicidad activa para todas las Administraciones y entidades públicas-, reconoce y garantiza el acceso a la información -regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo- y establece las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento -lo que se convierte en una exigencia de responsabilidad para todos los que desarrollan actividades de relevancia pública”.
La Ley viene a fijar el régimen general del derecho de acceso a la información para todos los poderes públicos, atribuyendo a toda persona por igual la titularidad del derecho de acceso, cualquiera que sea su condición y sus circunstancias, y expresamente libera al solicitante de acceso de cualquier deber de motivar su petición de información. No es preciso ya que el ciudadano acredite un “interés legítimo” o directo en el conocimiento de la