Los países miembros de la Unión Europea se han ido dotando de normativa específica en esta materia, basándose en sus propios mandatos constitucionales, hasta lograr una armonización legislativa casi generalizada276. Así, se ha buscado la homogeneización de las políticas aplicables con el derecho comunitario, hasta el punto de llegar a configurarse una “Constitución Europea” que trata de superar la individualidad de las naciones que la han nutrido.
Esta comunidad política actúa sobre la singularidad nacional generando unidad para un nuevo ámbito de armonización constitucional. Los Estados miembros de la Comunidad Europea se han aproximado asumiendo voluntariamente una autolimitación de sus soberanías y, renunciando a un espacio de poder político, pero a su vez, participando como co-actores del Derecho Comunitario.
CRUZ VILLALÓN, señalaba que en el ámbito de la Unión cabe comprobar la presencia de tres fenómenos de armonización constitucional: “el elemento de la convergencia principal bajo la forma de un “mandato de constitucionalidad”; el elemento de la singularidad garantizado bajo la figura de la “identidad nacional”; y el elemento, por fin, de una convergencia funcional adicional como consecuencia de una “política constitucional” de la Unión, con repercusión sobre los ordenamientos constitucionales nacionales”277.
Desde que se firmara el Tratado de Maastrich el 7 de Febrero de 1992 (TUE), la UE ha orientado sus políticas en el sentido descrito. En el artículo 6.1 (versión consolidada278) se describe la constitucionalidad de la UE en su conjunto: “La Unión reconoce los derechos, libertades y principios
276
Se puede consultar un listado completo en la sección de “Enlaces de Interés” de la página web de la Agencia Española de Protección de Datos (www.agpd.es).
277
La Constitución inédita: Estudios ante la constitucionalización de Europa. Ed. Trotta. Madrid, 2004. p.55.
278
156
enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”. Y en el apartado tercero lo confirma al señalar que “Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales”.
Se recoge el respeto a la identidad nacional de los Estados miembros, como un ámbito independiente de la integración, pero que sin embargo, forma parte de la Unión, y por ello, se consideró posible instaurar un régimen constitucional común, por medio del “Tratado por el que se establece una Constitución para Europa”279, a pesar de que Francia y Holanda dijeran “no” en sendos referéndum en el año 2005.
En este sentido, y respecto a la materia que nos ocupa, los países europeos han reconocido la existencia del derecho a la protección de datos de carácter personal, a través de sus Constituciones, de forma más o menos literal o, le han dado forma a través de la jurisprudencia de sus Tribunales Constitucionales (por ejemplo, Alemania, España o Italia), pero todos han ido enfocando las doctrinas con un mismo objetivo: proteger un tratamiento de informaciones personales que se produce con alcance y consecuencias internacionales.
Centrándonos en los textos constitucionales de los Estados miembros, el primero en reconocer expresamente la necesidad de proteger este ámbito de la vida privada fue la Constitución portuguesa280 de 1976:
279
“INSPIRÁNDOSE en la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona humana, la democracia, la igualdad, la libertad y el Estado de Derecho. (...) CONVENCIDOS de que los pueblos de Europa, sin dejar de sentirse orgullosos de su identidad y de su historia nacional, están decididos a superar sus antiguas divisiones y, cada vez más estrechamente unidos, a forjar un destino común. (...) DECIDIDOS a continuar la obra realizada en el marco de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y del Tratado de la Unión Europea, garantizando la continuidad del acervo Comunitario”. Preámbulo. DOUE (16/12/2004).
280
Texto disponible en (portugués):
157
En el artículo 26.1 recogió la previsión general de que “La ley establecerá garantías efectivas contra la utilización abusiva, o contraria a la dignidad humana, de informaciones relativas a las personas y a las familias”. Y de forma más precisa, se expresa en el artículo 35: “Utilización de la informática.
1. Todos los ciudadanos tienen el derecho a acceder a sus datos informatizados, pudiendo exigir su rectificación y actualización, y el derecho de conocer la finalidad a que se destinan, en los términos de la Ley.
2. La ley definirá el concepto de datos personales, así como las condiciones aplicables a su tratamiento automatizado, conexión, transmisión y utilización y, garantizará su protección a través de la entidad administrativa independiente designada.
3. La informática no puede ser utilizada para el tratamiento de datos relativos a convicciones ideológicas o políticas, afiliación sindical, creencias religiosas, vida privada u origen étnico, salvo que medie consentimiento expreso del titular, autorización legalmente prevista con garantías de no discriminación o, lo sea para el procesamiento de datos estadísticos no identificables individualmente.
4. Está prohibido el acceso a los datos personales de terceros, salvo en casos excepcionales previstos por la Ley.
5. Está prohibido la atribución de un número nacional único a los ciudadanos.
6. Se garantiza el libre acceso a las redes informáticas de uso público, definiendo la Ley el régimen aplicable a los flujos de datos transfronterizos y, las formas adecuadas de
158
protección de datos personales y de otros cuya salvaguarda se justifique por razones de interés nacional.
7. Los datos personales permanentes de ficheros manuales, gozan de protección idéntica a la prevista en los números anteriores, en los términos de la Ley”.
De este precepto, destaca especialmente lo relativo a los ficheros de datos manuales, es decir, desvincula la protección de datos no sólo de la intimidad, sino también de la informática. Esto es algo tan relevante como extraño en lo que a textos constitucionales se refiere, porque la línea general seguida en Europa parte de la protección de la intimidad, del domicilio y de las comunicaciones, como garantía para la protección de la información personal, es mantenerlo en relación directa con ambos conceptos. También resulta llamativa la prohibición del número identificador único para los ciudadanos, que sin embargo, es admitido sin reservas en otros países como España.
Otra constitución europea relevante, por cómo se interpretó su contenido, es la Ley Fundamental de la República Federal Alemana281, de 23
de Mayo de 1949. De ella surgió la dimensión constitucional de la protección de los datos personales que conocemos hoy en Europa, a través de la valoración que el Tribunal Constitucional Federal alemán hizo sobre el derecho general de la personalidad, de la dignidad de la persona y de su libre desarrollo, en la Sentencia de 15 de Diciembre 1983 sobre la Ley del censo, de 4 de marzo de 1982. El artículo 2 señala: “Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad siempre que no viole los derechos de otra ni atente contra el orden constitucional o la ley moral. Toda persona tiene el derecho a la vida y a la integridad física. La libertad de la persona es inviolable. Estos derechos sólo podrán ser restringidos en virtud de una ley”.
281
Página web oficial de la Constitución Europea:
159
Con esta previsión se trata de asegurar un ámbito de la personalidad del individuo que le permita disfrutar su libertad y dirigir su propia capacidad de decisión, frente al abuso de quienes realizan tratamientos de datos personales. Es decir, la dignidad (y la libertad como parte de ésta) se pone de manifiesto como sustrato esencial de la protección de datos personales.
La mayoría de la doctrina y jurisprudencia en Europa ha evolucionado en torno al concepto “intimidad” como continente del derecho a la protección de datos, y en ello se basan precisamente constituciones como la de España, Bélgica282, Chipre283, Dinamarca284, Finlandia285, Hungría286, Luxemburgo287 o Paises Bajos288. Mención aparte merecería el caso de Irlanda, porque su texto constitucional, que entró en vigor en 1937, y ha sido objeto de múltiples enmiendas, centra la protección de la intimidad
282
El primer texto de la Constitución belga data de 1831. Tras varias reformas (en 1970, 1980, 1988 y 1993), el 17 de febrero de 1994 se publicó la “Constitución refundida”, que sistematiza las anteriores. Fue modificado por última vez en el año 2002. La Ley de Bélgica de protección de la privacidad con respecto al procesamiento de los datos personales, es de fecha 9 de diciembre de 1992. de 1994, habla de “vida privada”, señalando en su artículo 22 que cada uno tendrá derecho al respeto de su vida privada y familiar, salvo en los supuestos y con las condiciones establecidas por la ley.
283
En 1959 Chipre firmó el Acuerdo de independencia con Inglaterra y, desde entonces cuenta con su propio texto constitucional. El texto se presentó por la Comisión constitucional al Parlamento Británico, y fue aprobado en 1960. Consta de 21 Apéndices. de 1960, también se refiere a la “intimidad” en su artículo 15 , que es reforzado por los artículos 16 y 17, sobre la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones, respectivamente.
284
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, Dinamarca se planteó distintas reformas en su texto constitucional, finalmente, en 1953 se aprobó el texto actual, que se mantiene sin cambios. Centra su articulado en la definición de los poderes estatales, el Rey y el Parlamento (Folketing), pero si recoge sin embargo, como “derechos individuales” la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones (artículo 72).
285
El primero texto constitucional de la República de Finlandia, data de 1919, pero el actual fue sancionado en Helsinki el 11 de Junio de 1999, y entró en vigor en el año 2000, y es en el artículo10 en el que se garantiza la “privacidad”: “la intimidad, el honor personal, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y, señala expresamente en su primer apartado que la protección de los datos personales estará regulada más precisamente por Ley”.
286
La Constitución de Hungría actual entró en vigor el 1 de Enero de 2012, recuperando la tradición cristiana del país y, cambiando su nombre oficial, que ha pasado de llamarse República Húngara. Esta nueva norma recoge su protección al derecho a la “vida privada” el artículo VI (1) “Toda persona tendrá derecho a la protección de su familia y la privada de la vida, el hogar, las relaciones y la buena reputación. (2) Toda persona tendrá derecho a la protección de sus datos personales, y para acceder y difundir datos de interés público. (3) El ejercicio del derecho a la protección de los datos personales y el acceso a los datos de interés público deberán ser supervisadas por una autoridad independiente. El texto, actualizado sobre el original del año 1949, es de la última reforma habida, en el año 2012”.
287
En Luxemburgo, existe una de las constituciones más antiguas de la Unión Europea (1868) e, incluyendo la creación de un Tribunal Constitucional en 1996, ha pasado por distintas reformas, y también reconoce el “derecho a la intimidad”, a través de la protección de los tradicionales domicilio y comunicaciones (arts. 14 y 18).
288
La Constitución de los Países Bajos, de 17 de febrero de 1983 (que es una revisión completa de la de 1815), se caracteriza por no incluir un sistema de control de constitucionalidad para las leyes, porque otorga (artículo 92 y siguientes) prioridad a las aplicabilidad de las normas de Derecho internacional. Sin embargo, contiene una previsión expresa en materia de protección de datos personales , diciendo (artículo 10) que la ley establecerá normas referentes al derecho de toda persona a conocer los datos registrados que le afecten y su utilización, así como a poder rectificarlos.
160
del individuo en la protección de la familia como institución fundamental del Estado289. Reconoce “que será inviolable el domicilio de todo ciudadano y no se podrá entrar por la fuerza en el sino de acuerdo con lo dispuesto en la ley, sin embargo, lo relativo a la protección de la familia” (artículo 40.5), y su Ley de protección de datos, que data de 1988 (modificada en el año 2003) basa sus previsiones en el concepto de esa “vida privada” y familiar. Y más llamativo es aún, que este país haya llegado incluso a considerar que la Constitución del Estado está por encima de la Convención Europea de Derechos Humanos, en cuanto al respeto a la vida privada, pero una Sentencia del TEDH de 16 de Diciembre de 2010, en relación con el aborto (las leyes pro-vida de Irlanda violaban el derecho a la privacidad del CEDH), ha obligado a rectificar estas consideraciones en el sentido del más absoluto respeto a las previsiones de dicho Convenio.
Otros Estados Miembros, por el contrario, han ido adaptando el Derecho Comunitario aplicable en esta materia, partiendo del concepto de “libertad”.
Por ejemplo, la Constitución Federal Austríaca290 ("Osterreichische Bundesverfassung") de 1920, que con KELSEN291 consagró el control
jurisdiccional por el “Tribunal Constitucional” en materia de derechos fundamentales, remite lo relativo a la protección de datos a la protección de la “libertad personal” a través de su Anexo “Leyes Constitucionales
289
Artículo 41 de la Constitución Irlandesa:
“1. 1º. El Estado reconoce a la familia como el grupo unitario natural, primario y fundamental de la sociedad y como institución moral poseedora de derechos inalienables e imprescriptibles, anteriores y superiores a toda ley positiva.
2º. El Estado se compromete, por lo tanto, a proteger la familia en su constitución y autoridad como base necesaria del orden social y como indispensable al bien de la Nación y del Estado.
2. 1º. En particular, el Estado reconoce que con su vida dentro del hogar la mujer brinda al Estado un apoyo sin el cual no se podría conseguir el bien común.
2º. El Estado se esforzara, por consiguiente, en garantizar que las madres no se vean obligadas por necesidades económicas a dedicarse al trabajo con descuido de sus deberes en el hogar.
3. 1º. El Estado se compromete a preservar con especial solicitud la institución del matrimonio (marriage), en la que se basa la familia, y a protegerla contra todo ataque.
2º. No se elaborara ley alguna que prevea la disolución del matrimonio.
3º. Ninguna persona cuyo matrimonio haya quedado disuelto con arreglo al derecho civil de algún otro Estado pero siga siendo un matrimonio valido conforme al ordenamiento vigente bajo la jurisdicción del Gobierno y del Parlamento establecidos por esta Constitución, podrá contraer matrimonio valido dentro de dicho ámbito de jurisdicción mientras continué viviendo la otra parte del matrimonio así disuelto”. 290
Promulgada en 1920, ha sido reformada por más de treinta leyes constitucionales. La última, es del año 2008. Especialmente importante es la reforma de 1994, en que se adaptó el derecho constitucional austriaco al Tratado de la Unión Europea.
291
H.Kelsen fue magistrado de la Corte Constitucional austriaca desde 1921 hasta 1929. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. La Constitución como norma...Op.Cit. p.56.
161
Declaradas Vigentes”. Aparte, además, otorga al Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 el valor de norma constitucional federal, recogiendo en su artículo 8 que el “derecho al respeto a la vida privada y familiar” es directamente aplicable sobre el derecho interno.
Esta misma idea ya la proclamaba la Constitución francesa de 3 de Septiembre de 1791, que regulaba en su Título Primero las “Disposiciones Fundamentales Garantizadas por la constitución”, y decía que el Poder Legislativo no podía hacer leyes que vulneren o pongan trabas al ejercicio de los derechos naturales o civiles consignados en ese título, garantizados por la Constitución292. Sin embargo, señala también que, como la libertad no consiste más que en poder hacer todo aquello que no perjudique ni a los derechos de los demás ni a la seguridad pública, la Ley podrá establecer penas contra los actos que, atentando contra la seguridad pública o los derechos de los demás, fueren perjudiciales para la sociedad. Italia293, Grecia294 y Suecia295, entienden igualmente el libre desarrollo de la
292
En el año 2008 el pueblo francés actualizó su Constitución, señalando expresamente en el Preámbulo que el pueblo francés proclamaba solemnemente su adhesión a los derechos humanos y a los principios de la soberanía nacional tal y como fueron definidos por la Declaración de 1789, confirmada y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946, dejando la protección de la “privacidad” al Código Civil, bastando con reconocerle garantías procesales
293
La Constitución de Italia de 1947, aprobada por la Asamblea Constituyente de 22 de diciembre 1947 consagra los valores democráticos y establece un Estado nacional, soberano, independiente, unitario y indivisible, ha sufrido diferentes reformas, y el último intento (frustrado) fue en el año 2007. Recoge los tradicionales preceptos relativos a la “intimidad”: a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones (artículos 14 y 15), y la doctrina ha analizado este derecho a la “riservatezza” como un elemento de la libertad personal. Es uno de los países con una doctrina más concienciadora en materia de protección de datos, y su adaptación a los cambios es continua, así, por ejemplo, la Directiva 95/46/CE se incorporó al derecho interno mediante el Codice in materia di protezione dei dati personali, de 30 de junio del 2003, que ha vuelto a ser modificado en el año 2012: Modificado por el Decreto Legge 9 febbraio 2012, n. 5. “Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo (Gazzetta Ufficiale n. 33 del 9 febbraio 2012): Artículo 45 Semplificazioni in materia di dati personali.
1. Al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'articolo 21 dopo il comma 1 è inserito il seguente:
1-bis. Il trattamento dei dati giudiziari è altresì consentito quando è effettuato in attuazione di protocolli d'intesa per la prevenzione e il contrasto dei fenomeni di criminalità organizzata stipulati con il Ministero dell'interno o con i suoi uffici periferici di cui all'articolo 15, comma 2, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, che specificano la tipologia dei dati trattati e delle operazioni eseguibili."; b) all'articolo 27, comma 1, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: "Si applica quanto previsto dall'articolo 21, comma 1- bis."; c) all'articolo 34 è soppressa la lettera g) del comma 1 ed è abrogato il comma 1-bis; d) nel disciplinare tecnico in materia di misure minime di sicurezza di cui all'allegato B sono soppressi i paragrafi da 19 a 19.8 e 26”.
Algunas obras en esta materia: Privacy e giornalismo. Diritto di cronaca e diritti dei cittadini de Mauro Paissan, Italia, 2007; La protezione dei dati personali de Giuseppe Santaniello, Italia, 2005; Da costo a risorsa, la privacy come elemento qualitativo per l’impresa de Gaetano Rasi, Italia, 2004; Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, Italia, 2007 y Dal soggetto alla persona, Italia, 2007, estos dos últimos del que fuera Presidente dell'Autorità garante per la protezione dei dati personali (1997-2005) y Presidente del Gruppo dei garanti europei (2000-2004), el Profesor Stefano Rodotà.
294
En 1975, terminado definitivamente el régimen militar y abolida la monarquía por referéndum popular, Grecia se dotó de una Constitución republicana y democrática. Recoge en un primer artículo una previsión genérica sobre el “respeto a los individuos” y, algo más específicamente, dice en su artículo 5 que cada uno tendrá derecho a desarrollar libremente su personalidad y a participar en la vida social, económica y política del país con tal que no atente a los derechos de los demás ni viole la Constitución ni
162
personalidad como la justificación de toda medida protectora de la intimidad o, en su caso, la protección del derecho a la protección, siendo que esta última además realiza una distinción expresa de los tres derechos fundamentales.
En otro orden de cosas, en cuanto a aportaciones constitucionales de naturaleza jurisprudencial en los Estados miembros, al contenido del derecho a la protección de datos personales, el Tribunal más creativo ha sido el