El derecho a proteger la información personal, es hoy reconocido a nivel internacional como un derecho fundamental autónomo e independiente, cuyo contenido se ha ido concretando a lo largo de un complejo proceso evolutivo en el que confluyen tanto reflexiones doctrinales, como jurisprudenciales.
Las primeras manifestaciones de la necesidad de proteger esa parcela de libertad individual, surgieron de la observación de los efectos del progreso, en relación directa con la esfera de vida privada que los ciudadanos esperaban mantener reservada. Así, la noción de “intimidad”73
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Para los liberales, “el disfrute de la libertad está intrínsecamente unido a la existencia de ese dominio privado que identifican con el marco de la realización humana”. BEJAR, H. El ámbito de lo íntimo. Ed. Alianza. Madrid, 1990. p. 34.
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“Intimidad”: Zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
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fue punto de partida de los planteamientos más reveladores sobre el alcance de la nueva necesidad y, en general, coincidían en que desde un punto de vista siempre negativo, este concepto se refiere a evitar toda intromisión de terceros en los ámbitos de la vida que su titular quiere reservar para sí. Podría definirse como:
“aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar, cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservadas a su titular o sobre las que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros, entendiendo por tales, tanto los particulares como los poderes públicos”74.
Es evidente su condición de “derecho de la personalidad” y de expresión del valor de la dignidad humana, que debe ser respetado y protegido por un ordenamiento jurídico para permitir su efectivo ejercicio, pero el momento en que esto empezó a entenderse así, desde un punto de vista procesal, es difícil de precisar75.
Hay un gran repertorio de doctrinas al respecto, que dependiendo del término que elijan para conceptuarlo, lo situarán en una u otra época, pero lo que lo cierto es que la primera formulación técnico–jurídica o jurídico– doctrinal que conocemos, surgió de manos de SAMUEL D. WARREN y LOUIS D. BRANDEIS. Ambos autores, influidos por las circunstancias políticas y sociales de su época (1890), y algunos problemas “de prensa rosa”76, configuraron el marco jurídico de la privacidad77 en su obra “The Right to Privacy”. En ella se ordenaba este derecho como la garantía del individuo a la
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ROMEO CASABONA, C. M. Poder informático y seguridad jurídica. La función tutelar del derecho penal ante las Nuevas Tecnologías de la información, prólogo de José Antonio Martín Pallín. Ed. Fundesco, Col. Impactos. Madrid, 1988. pp. 25 - 34.
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No es lugar éste para desarrollar toda una investigación sobre cuando el ser humano consideró necesario proteger su intimidad, ni debatir sobre lo que consideran relevante a estos efectos los “antiguos” o los “modernos” de BENJAMÍN CONSTANT, en su obra De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos, Escritos Políticos, Centro Estudios Constitucionales. Madrid, 1989.
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S.D.Warren estaba casado con la hija de un importante Senador de Boston, y quería mantener su vida privada al margen de los ojos de la prensa y evitar así escandalosas revelaciones sobre su díscolo “modus vivendi”.
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“Privacy” o “right to be let alone”, frase acuñada por el Juez estadounidense Cooley en su obra “A Treatise on the Law of Torts” de 1888, y basado en la frase popular inglesa “my home is my castle”. El derecho a la propiedad comenzó a significar en un momento dado algo de mayor alcance que el mero hecho de ser titular de una propiedad física, significaba además a tener derecho de control exclusivo sobre lo que había o se hacía en su interior, siendo realmente expresión de la libertad para decidir en ese ámbito concreto: el castillo.
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protección de su persona y, a su seguridad frente a cualquier invasión de su vida privada y doméstica. Se ocupaba de mencionar los problemas que suponía para ello la utilización de tecnologías, por ejemplo en la toma y difusión de imágenes de una persona sin su consentimiento. Se trataba por tanto de dar garantías y protección al ámbito de la vida personal y familiar que se desee mantener a salvo de toda injerencia ajena78, al igual que la
información personal que no deba salir del ámbito decidido por su titular como restringido. Ambos impulsaron la concepción de este derecho como fundamental dentro del ámbito de los “personalísimos”, utilizando para ello el término anglosajón “privacy”.
En Estados Unidos, a raíz de los trabajos de WARREN y BRANDEIS, muchos estudios y jurisprudencia continuaron su propuesta con el análisis del término “privacy”, como el derecho de la inviolabilidad de la persona79. Cabe destacar las teorías de FRIED80, quien estableció que la privacidad no implica sólo, la posibilidad de excluir a terceros de conocer lo relativo a uno mismo, sino también cualquier actuación de control sobre la propia información personal, todo ello a favor de preservar el ámbito personal “vida privada”. El hecho de que otro conozca detalles personales de nosotros va a tener consecuencias sobre nuestra “privacy”. Otro autor WESTIN81, centró más su
teoría en el derecho a controlar la información personal, concibiendo la “privacidad” como un instrumento para el objetivo de realización de todo ser humano, para su autodeterminación como persona ya sea considerada individualmente, ya lo sea dentro de un grupo. Es lo que se ha dado en llamar “Informational Privacy”. En igual sentido, W. A. PARENT definió este término como la condición de no tener conocimiento de datos o información sobre terceras personas82.
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Puede parecer un problema adaptar la intimidad así concebida a todos los periodos históricos que ha vivido la humanidad, pero no lo será si se entiende ésta como se ha venido señalando, como una manifestación más de la dignidad humana entendida en el momento histórico en que se esté analizando. 79
WARREN SAMUEL, D. Y BRANDEIS, L. “The right to privacy”. Harvard Law Review, Vol. IV, nº 5, 15 – XII –1890, p. 193 y ss. Traducción al español: El derecho a la intimidad (Benigno Pendas y Pilar Balsega ed.). Ed. Civitas. Madrid, 1995. p. 55.
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FRIED, C. Privacy, Yale Law Journal. Vol. 77. Connecticut, 1968. pp.475-493. 81
WESTIN, A.F. Privacy and Freedom. Atheneum. New York, 1967. pp. 173 y ss. 82
The Problem of Definition Privacy and Confidentiality.From the U.S. Congress, Office of Technology Assessment, Protecting Privacy in Computerized Medical Information (OTA-TCT-576), Washington, DC., September 1993. Publised for the Charles Sturt University. Australia.
Se pueden consultar las citas de los autores reseñados en:
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Desde la segunda mitad del S.XX, se han venido realizando extensos estudios sobre el alcance de los términos intimidad y privacidad, bien como conceptos distintos, bien como análogos, en cualquier caso, se trata de extraer lo que han ido aportando a la configuración actual de un concepto: “autodeterminación informativa”. Lo que comenzó a desarrollarse alrededor del concepto “intimidad”, se ha ido trasladando al territorio de la “privacidad”, al entenderla como algo más amplio, que afecta a toda la información personal y no sólo a la íntima, pero siempre con la característica de excluir a terceros de su conocimiento. Se mantiene por tanto en la esfera de la vida privada, pero se reconocen las consecuencias que ello puede tener sobre las libertades de desarrollo de la persona, su esfera pública, de sociedad, como parte del Estado83.
En España, la privacidad se ha definido en España como el “ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión”84, de exclusión de terceros. Se utiliza siempre en un contexto negativo.
Las doctrinas de PÉREZ LUÑO y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, dos de las pioneras más destacadas (no las únicas), han contribuido enormemente a definir el alcance de éstos términos y también a ampliarlo teniendo en cuenta los avances sociológicos, históricos y tecnológicos, aunque no siempre coincidiendo en sus argumentos.
• FRIED, C. Privacy, Yale Law Journal. Vol. 77, Connecticut, 1968. “Privacy is not simply an absence of information about us in the minds of others, it is the control we have over information about ourselves. It is not simply control over the quantity of information abroad; it is the ability to modulate the quality of the knowledge as well”.
• WESTIN, A. Privacy and Freedom, Atheneum, New York, 1967. “Privacy is an instrument for achieving individual goals of self realization, the claim of individuals, groups or institutions to determine for themselves when, how and to what extent information about them is communicated to others”.
• PARENT, W. A. Recent Work on the Conception of Privacy, American Philosophical Quarterly , VOI. 20, 1983. “Privacy is a condition of not having undocumented personal information about oneself known by others”.
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(...) “desde la obra de Warren y Brandeis, el concepto de derecho a la intimidad ha sufrido una importante variante, pues evoluciona de ser un simple derecho de exclusión en el que el individuo reafirmaba su derecho a la privacidad o “derecho a estar solo” para adquirir una nueva dimensión como derecho facultativo que le permite ejercer acciones en defensa de su vida privada”.CASTRO BONILLA, A. La protección del derecho a la intimidad en el tratamiento de datos personales: el caso de España y la nueva legislación latinoamericana. Revista Digital Alfa-Redi, nº 111, Diciembre 2002. Se puede Disponible en http://www.alfa-redi.org/revista/revista.asp?idRevista=55
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PÉREZ LUÑO, señala que más que una pluralidad de conceptos con pluralidad de significados existe un concepto unitario de intimidad, basado en una textura abierta, plural, dinámica y globalizadora85.
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA dio un paso más allá, defendió que el concepto intimidad se puede distinguir incluso en dos fases propias de la Sociedad de la Información, la “preinformática” y la posterior, entendiendo esta segunda como más amplia y que abarca el control de la información personal que pueda afectar al ámbito privado86. Este autor introdujo cómo la cuestión tecnológica afecta a la conceptuación de los derechos fundamentales.
Por otra parte, RICARD MARTINEZ, establece “que existe una noción, la de vida privada o privacidad, que supera las limitaciones del término intimidad”, es por tanto el término “vida privada” el que tiene esa mayor capacidad de alcance en su significado, superando los límites de la “intimidad” y entrando en todo lo que afecte a “información personal” susceptible de revelar aspectos privados del individuo. Recuerda también que debe tenerse en cuenta cómo, a través de ello, se pueden menoscabar otros derechos y libertades que afectan al libre desenvolvimiento de la personalidad en un marco de libertad. En este sentido, lo ve como un producto histórico y social que debe contemplarse en su dimensión tradicional como libertad negativa pero, también a la luz de su perfil positivo, como control sobre la información personal y, sobre todo, teniendo en cuenta cómo las nuevas tecnologías facilitan este tipo de revelaciones e intromisiones87.
Y en opinión de JOSE LUIS PIÑAR, “el derecho a la privacidad es el derecho a la propia imagen, nombre y reputación; el derecho a controlar la información que se refiera a nosotros mismos, a la autodeterminación informativa, según el concepto acuñado por la doctrina alemana (…). La
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PÉREZ LUÑO, P. Dilemas actuales de la protección de la intimidad. Universidad Carlos III de Madrid. Madrid, 1994. pp. 311-338.
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LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P y PIÑAR MAÑAS, J.L. Derecho a la autodeterminación … Op. Cit. p. 98.
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MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R. Una aproximación crítica a la autodeterminación informativa. Ed. Civitas. Madrid, 2005. pp. 35 - 44.
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privacidad es, pues, condición indispensable para poder afirmar que una sociedad es democrática y respetuosa con los derechos fundamentales, pues sin ella, como acabo de decir, no puede hablarse ni de respeto a la dignidad ni de libertad”88. Comparte este autor, con STEFANO RODOTÁ89, la idea de que “sin privacidad, tanto la dignidad como la libertad resultan sustancialmente afectadas hasta el extremo de poder, sencillamente, desaparecer o ser meramente testimoniales”.
Cada paso, cada momento, ha significado un avance concreto en la comprensión del derecho a la intimidad, haciendo manifiesta la necesidad de incorporar nuevas garantías para proteger otros derechos y libertades que, a través de la conculcación indirecta de éste pueden verse menoscabados, y que en definitiva exceden de su alcance originario, como por ejemplo la libertad para decidir sobre uno mismo, su “modus vivendi” y el de su familia. En este sentido, el artículo 18.4 de la CE se centra en garantizar el libre desarrollo de la personalidad del individuo en su esfera privada, en la intimidad de su domicilio, de su familia y de sus comunicaciones, y además, lo haría respecto de una amenaza concreta: la informática.
Sin detenernos en pormenorizar la evolución de la Tecnología hasta lo que hoy ya conocemos como “Sociedad de la Información”, es fácilmente identificable el punto en que las amenazas empiezan a materializarse para los derechos de los individuos a través de la informática. El riesgo surge en el momento en que comienzan a procesarse tratamientos automatizados de la información relativa a una persona, sobre sus características propias y perfil de personalidad, con medios y posibilidades en principio ilimitados (tanto en beneficios como en perjuicios). En ese momento surgen en el panorama internacional las nuevas teorías nuevas sobre la intimidad y sobre cómo protegerla de los ataques que se están produciendo (WARREN y BRANDEIS fueron, como se ha señalado, los pioneros en intentar delimitar estas circunstancias) en relación con todo ello.
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PIÑAR MAÑAS, J.L. ¿Existe la privacidad?, Inauguración Curso Académico 2008-2009. CEU Ediciones. Madrid, 2008. p. 21.
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STEFANO,R. La vita e le regole. Tra diritto e non diritto. Ed. Feltrinelli. Milán, 2006. pp. 103 y ss. Trad. La vida y las reglas. Entre el derecho y el no derecho. Ed. Trotta. Fundación Alfonso Martín Escudero. Madrid, 2010.
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La tecnología hoy permite almacenar cantidades ingentes de datos sobre una persona y, las desarrolladas comunicaciones permiten enviarla en cuestión de segundos de un lugar a otro del mundo, para ser utilizados con finalidades no siempre conocidas, ni mucho menos lícitas. Todo ello significa que cualquiera puede tener información (privada o no) de una persona, y utilizarla para invadir su intimidad o coartar cualquiera otra de sus libertades90.
El artículo 18.4 de la Constitución se ha encargado de señalar cómo se ha de dotar a las personas de la cobertura jurídica necesaria frente al peligro que supone la informática para la intimidad. Este párrafo cuarto dice que se debe hacer por Ley y, que además se garantizará “el pleno ejercicio de sus derechos”, lo que significa que no sólo la intimidad está protegida frente a la amenaza “informática”, sino que es más amplio, también lo están otros derechos y libertades de la persona. La Sentencia del Tribunal Constitucional 254/93 utilizó los términos “Libertad Informática” para referirse “al derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos”.
Por todo lo expuesto, se puede afirmar ya que, siendo la libertad un derecho básico del ser humano (de primera generación) y la informática una nueva amenaza, propia de un momento histórico y social concreto (la Sociedad de la Información), el artículo 18.4 de la CE, es la respuesta clave para garantizar la realización o satisfacción de esa necesidad humana, frente a esa forma de amenaza. Esto es precisamente lo que se plantea con una conceptuación dinámica de los derechos fundamentales, un origen universal y una capacidad de adaptación flexible a los cambios.
La informática queda pues limitada en su uso por la Ley, por tanto, si la informática tiene como cometido principal tratar información, a estos efectos, la Constitución estará limitando el tratamiento de información. Es
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Conocer determinada información (pública o privada) de una persona no da derecho a utilizarla sin tener en cuenta su consentimiento para ello. Utilizarla de este modo, puede dar lugar a discriminaciones severas (por ejemplo, conocer la ideología política) y limitaciones a sus libertades en otros muchos aspectos (por ejemplo, conocer un domicilio posibilita llevar situaciones de acoso al extremo), que no siempre tendrán que ver con la esfera privada de su vida.
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más, cuando la información es relativa a personas concretas, entonces estamos ante lo que en realidad debe tratar de proteger la Ley: el tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. La información personal configura los perfiles individuales, dota a cada ser humano de una personalidad única e irrepetible, en definitiva de “individualidad”.
Para entenderla dentro de la Sociedad de la Información, es imprescindible ponerla en relación con la informática y los ilimitados tratamientos de información que posibilita. Hasta no hace mucho, conocer determinados detalles de una persona estaba condicionado por espacios físicos no muy sencillos de traspasar, hoy, estos espacios se han ampliado a una esfera “virtual” donde el tratamiento y difusión de dichos detalles se han convertido en rutina, necesitan pues una especial protección, así, como ya hemos visto, el precepto que nos ocupa no sólo se limita a proteger el aspecto íntimo de los que definen la personalidad de un individuo, sino también el pleno ejercicio de cualesquiera otros derechos que igualmente se pudieran ver amenazados por este tipo de tratamientos. Se trata de proteger la libertad de decisión individual sobre la información personal (íntima y no íntima). Es posible pues ver superados los límites que marcaba la intimidad en la Constitución, reforzados por doctrina y jurisprudencia en la tarea de su protección. En el marco de las nuevas tecnologías y con su evolución imparable91, la informática puede suponer una amenaza para todos los derechos y libertades de la persona, es decir, puede poner en peligro la dignidad de un individuo con el sólo tratamiento automatizado de su información personal.
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Según la llamada Ley Moore, por la que el 19 de abril de 1965, Gordon Moore, creador de Intel, señalaba en la Revista estadounidense Electronics Magazine, que la tecnología sufre una evolución constante y progresiva imparable, entendiendo que “los circuitos integrados llevarán a maravillas tales como ordenadores personales, o por lo menos terminales conectadas a un ordenador central, controles automáticos para los coches, y equipamiento de comunicaciones portátil personal", basándose en que La complejidad de los componentes se ha multiplicado aproximadamente por 2 cada año. A corto plazo, se puede esperar que esta tasa se mantenga, o incluso que aumente. A largo plazo, la tasa de aumento es un poco más incierta, aunque no hay razón para creer que no permanecerá constante por lo menos durante 10 años. Esto significa que para 1975, el número de componentes en cada circuito integrado de mínimo coste será de 65000. Creo que un circuito tan grande puede construirse en una sola oblea. Estas observaciones se consideran hoy día el motor del rápido cambio tecnológico”.MOORE, G.E.. “Progress in digital integrated electronics”, IEEE International Electron Devices Meeting, Vol. 21. IEDM Technical Digest 1975, pp. 11-13. Disponible en:
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El pleno ejercicio de derechos (intimidad o no) en relación con las amenazas de la informática, es clave para entender que el 18.4 de la CE no recoge un derecho de nueva creación, sino que, recoge la garantía de todos los derechos y libertades individuales en relación con una nueva amenaza.
Una vez vencido concepto “intimidad” como único fundamento del artículo 18.4 de la CE, y aún respetándolo, por cuanto mostró que existen determinadas necesidades del ser humano que no estaban cubiertas frente a nuevas amenazas, en la Sociedad de la Información debemos hacer una