3. Aspectos regulatorios
3.1. Antecedentes y liberalización de las telecomunicaciones
Sin duda el primer campo de acción para fomentar la sociedad de la información y el mercado electrónico es el de las telecomunicaciones y, en particular, el de las comunicaciones electrónicas.
El XXXI Informe de la Comisión sobre Política de Competencia de 2001 apuntaba la existencia de problemas de competencia en la infraestructura de telecomunicaciones utiliza- da para el tráfico de Internet, especialmente en los mercados de acceso a Internet, de banda ancha y de banda estrecha, y en los mercados relacionados con la conectividad e Internet28.
En los albores y primeros desarrollos de Internet era especialmente llamativa la falta de competencia existente en sectores clave de infraestructura, como son las redes troncales (“backbone networks”) o redes principales a las que se comunican las redes secundarias para que pueda circular por todo el mundo el inmenso tráfico de datos de Internet, y el bucle local de abonado (“local loop”), que permite el acceso de esa sucesión de redes que es Internet a todos los hogares.
Para superar estos problemas ha sido y es fundamental la intensiva política de libera- lización en el sector de las telecomunicaciones, con especial incidencia en el de las comuni- caciones electrónicas. Y también la promulgación de normas específicas para la defensa de la competencia en el sector de las telecomunicaciones, de aplicación prioritaria a las normas generales sobre competencia, y cuyo principal objetivo es permitir un control ex ante de los operadores que dispongan de un peso significativo en el mercado.
La liberalización de las telecomunicaciones y las obligaciones impuestas a los operado- res dominantes, herederos de los antiguos monopolios públicos, para que (con base en la doctrina jurisprudencial de las “essential facilities”29) permitan a operadores competidores el
acceso a su infraestructura de redes en condiciones transparentes, equitativas y no discrimi- natorias, a fin de que puedan prestar libremente en el mercado servicios de telecomunicación (como el acceso a Internet), han incrementado extraordinariamente la competencia en este sector básico (moderando el poder de los operadores dominantes), lo cual ha servido a poste- riori para fomentar la inversión en infraestructuras de red y en servicios de acceso a la misma por parte de los operadores que han ido entrando en el mercado. Todo ello ha permitido, a la postre, un acceso cada vez más fácil y rápido a Internet y a la sociedad de la información para todos los ciudadanos, los que incluye la transmisión de datos y la creación de espacios propios para el almacenamiento y transmisión de información.
28 Punto 214.
29 La “essential facilities doctrine” surgió en la jurisprudencia estadounidense sobre derecho “antitrust” y, aunque no existe una definición clara de la misma, con ella quiere indicarse el mandato o imposición a un operador económico titular de una prestación (producto o servicio) esencial (escasa) en un mer- cado concreto para que permita el acceso de terceros a esa prestación a un precio razonable. Para una explicación extensa de esta doctrina en diferentes países, véase el documento oCDE/GD(96)113.
118 Neutralidad de la red y otros retos para el futuro de Internet
Las instituciones comunitarias han sido perfectamente conscientes de la importancia de incidir en la política de liberalización de las telecomunicaciones para conseguir el desa- rrollo de la Sociedad de la Información, garantizando la aparición y consolidación de ope- radores alternativos a los detentadores de los antiguos monopolios estatales, la protección de los derechos de los usuarios y la intervención mínima de la Administración en el sector, sin perjuicio de las imprescindibles labores de supervisión en aspectos relacionados con el servicio público, el dominio público y la defensa de la competencia. Esto se ha traducido en la creación de un complejo marco regulador de las telecomunicaciones en el subsector de las comunicaciones electrónicas, destacando las siguientes disposiciones.
No obstante, como ya se ha insistido en repetidas ocasiones, la liberalización no se traduce en una absoluta desregulación, sino más bien en una neorregulación. Para proteger la libre competencia en este importante sector, entre otras medidas, se refuerzan las compe- tencias y facultades de las autoridades nacionales regulatorias en relación con la supervisión y regulación de los mercados, mediante un sistema por el cual estos organismos realizarán análisis periódicos de los distintos mercados de referencia, detectando aquellos que no se estén desarrollando en un contexto de competencia efectiva e imponiendo en ese caso, obli- gaciones específicas a los operadores con poder significativo en el mercado.
Resulta especialmente novedoso en este terreno el cambio en la definición de este tipo de operadores, pasando de un concepto formal, basado en la superación de una determinada cuota de mercado (del 25%), a otro material, basado en la posición de dominio o de fuerza del operador que le permite actuar con independencia de sus competidores o de los consumidores que sean personas físicas y usuarios (y por lo tanto más cercano al tradicional derecho de la competencia). De esta normativa de la época de la liberalización debe enfatizarse la importancia de la implantación del derecho de acceso de terceros a la red30, decisivo para la constitución de
nuevas iniciativas y servicios en el marco de las infraestructuras de red mundiales que, así, pueden conectarse con los servidores europeos. Su regulación primera está muy próxima a la doctrina norteamericana de las facilidades esenciales (“essential facilities”) 31, que procede
30 Decisiones como la recaída en el asunto Worldcom/MCI afrontó un problema de infraestructura en sede de los famosos prestadores de servicios de Internet, recurriendo, entre otros argumentos a la doctrina de los “recursos esenciales”. Asunto IV/M 1069 [1999], oJ L 116/1.
31 La doctrina sobre las essential facilities procede de un venerable principio anglosajón que defiende que el acceso a determinados recursos, activos y propiedades que esté afectado por el interés público sea abierto. Vide Hamilton, W., H., Affection with Public Interest, 39 YALE L.J. 1089, 1100-01 (1930). Vide también Pitofsky, R., Patterson, D., Hooks, J., The Essential Facilites Doctrine under U.S. Antitrust Law, Antitrust Law Journal 70, 2002, págs. 443-462. Para un estudio más profundo de la doctrina de las essential facilities en EEUU y la Unión Europea, vide Díez Estella, F., La doctrina del abuso en los mercados conexos: del “monopoly leveraging” a las “essential facilities”, Law Journal 439, 1994. Ridyard, Essential Facilities and the opoly leveraging” a las “essential facilites”, Revista de Derecho Mercantil, nº 248, 2003, págs.. 584-604. Areeda, Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles, 58 Antitrust Law Journal 841, 1990. Temple Lang, Defining Legitimatte Com- petition: Companies’ Duties to Supply Competitors and Access to Essential Facilites, 18 Fordham In- ternational Law Journal 439. Ridyard, Essential Facilities and the obligation to Supply Competitors
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Internet abierta, Neutralidad de la red y defensa de la competencia
del derecho antitrust de principios del siglo XX y se vincula, en la actualidad, al artículo 102 (antiguo 82) del Tratado CE. Se ha aplicado a todos los supuestos en que se controla una infraestructura esencial por un monopolista, el competidor es incapaz de duplicar o emular la infraestructura esencial y el monopolista niega el uso de la infraestructura.
La regulación de estas situaciones se acompaña de las objeciones que pueden oponerse por el operador dominante (en esencia, que resulte imposible técnica o económicamente el empleo de la red por otro) y de las condiciones de acceso. La regla se incorporó al Derecho comunitario inmediatamente, antes incluso de la liberalización de las telecomunicaciones (a modo de ejemplo, sentencias del Tribunal de Justicia comunitario en los asuntos Commer- cial Solvents, de 6 de marzo de 197432; United Brands, de 14 de febrero de 197833).