Una vez incorporadas disposiciones relativas a la neutralidad de red en el ordenamiento europeo, en noviembre de 2011 la Comisión Europea y el Parlamento Europeo organizaron conjuntamente una conferencia sobre “Internet Abierto y Neutralidad de Red en Europa”, cuyo objetivo era debatir las aportaciones de los diferentes sectores participantes en la con- sulta pública organizada por la Comisión. De aquellas jornadas se desprendió un consenso general sobre la importancia de mantener un internet abierto.
7 Para algunos autores como Gregory Sidak de la Universidad de Georgetown la calidad del servicio puede ir ligada al precio. Como afirma Sidak los defensores de la neutralidad de red se oponen al establecimiento de tarifas para los proveedores de contenidos de internet pero no se pronuncian sobre la posibilidad de pago por parte del usuario final. En este sentido, el autor afirma que existen usuarios que puedan estar dispuestos a pagar para tener preferencia en el tráfico de la red, especialmente en algunos servicios concretos como pueden ser el de apuestas online (Sidak, 2007).
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Preservar un internet abierto ha sido una de las principales preocupaciones de la Co- misión Europea y ya desde un principio ha existido un compromiso claro por parte del ejecutivo europeo para asegurarlo. Un ejemplo de ello es la Declaración anexa a la Directiva 2009/140/CE sobre la Neutralidad de Internet en la UE. En ella la Comisión deja claro que son las autoridades nacionales de regulación las encargadas de fomentar un internet libre y abierto y al mismo tiempo asume un rol de supervisión de las disposiciones de la reforma de 2009 relativas a la neutralidad de red. Asimismo, en esta Declaración anexa a la Directiva 2009/140/CE, la Comisión refuerza los requisitos de transparencia y afianza las competen- cias de las autoridades nacionales de reglamentación para prevenir la degradación de los servicios y la obstaculización o entorpecimiento del tráfico en las redes públicas8.
otra competencia importante de la Comisión destinada proteger la neutralidad de red se refiere a reportar información de las evoluciones del mercado de comunicaciones electró- nicas sobre las “libertades de internet”, a otras instituciones de la Unión como el Parlamento Europeo y el Consejo. En sus informes también expone si considera necesario establecer directrices adicionales, y hacer uso de sus atribuciones legislativas destinadas preservar una correcta competencia en el mercado.
La primera información de la Comisión al Parlamento y al Consejo ha tenido lugar en abril de 2011 con la publicación de la Comunicación sobre internet abierto y neutralidad de red en Europa [CoM(2011)222final]. En este documento el ejecutivo europeo detecta algunos puntos conflictivos como la determinación de lo que puede constituir una gestión de tráfico razonable y los abusos que se producen por parte de algunos operadores especial- mente a la hora de ralentizar9 ciertos tipos de tráfico y por lo tanto afectar la calidad del
contenido (Comisión Europea, 2011:5). El ejecutivo europeo también pone de manifiesto algunas preocupaciones manifestadas en la consulta pública como puede ser el bloqueo de algunos servicios como los de VoIP, y el peligro de que pudiera extenderse a otros servicios como la televisión por internet. otra cuestión que pone de manifiesto la Comisión en este documento es la necesidad que tiene el consumidor de obtener información adecuada so- bre las posibles limitaciones en la gestión que puedan repercutir en el volumen del tráfico contratado, la información proporcionada debe permitir a los usuarios tomar las decisiones adecuadas.
Por otro lado, el Parlamento Europeo en una Resolución10 sin precedentes anima a la
Comisión a introducir la neutralidad de red y vincularla a la Carta de Derechos Digitales.
8 En esta misma dirección se pronuncia la Vicepresidenta de la Comisión y Comisaria de la Agenda Digital Neelie Kroes que refuerza el compromiso de la Comisión con la neutralidad de red en un discurso “Internet nos pertenece a todos” pronunciado el 19 de abril de 2011.http://europa.eu/rapid/ pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/11/285&format=HTML&aged=0&language=EN&gui Language=en.
9 Conocido como throttling en inglés
10 Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de mayo de 2010, sobre una nueva Agenda Digital para Europa: 2015.eu. Puntos 27, 28 y 31 de la Resolución.
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En concreto dicha resolución subraya que todos los ciudadanos de la UE deben ser infor- mados de sus derechos y obligaciones digitales básicos mediante una Carta Europea de los Derechos de los ciudadanos y los consumidores en el entorno digital. El Parlamento también considera que esta Carta de Derechos Digitales debe considerarse dentro del marco general de los derechos fundamentales11. Asimismo, el Parlamento insiste en que se debe garantizar
un internet abierto en el que los usuarios puedan acceder a la información, distribuirla o ejecutar aplicaciones y servicios de su elección. Para ello, pide a la Comisión, al organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas (oRECE) y a las autoridades nacionales de reglamentación (ANR) que promuevan las disposiciones para asegurar la neu- tralidad de la red.
Ello nos conduce a hablar de otro organismo europeo de reciente creación como es el oRECE. En concreto, trataremos los mecanismos de cooperación entre el oRECE y las Autoridades de Regulación Nacionales (ARN) en la preservación de una neutralidad de red en la Unión Europea. Y es que como hemos tenido ocasión de comprobar, el ordenamiento europeo reconoce abiertamente la neutralidad de la red y traslada la responsabilidad de su aplicación a los estados miembros ya que serán ellos los encargados de garantizarla en sus respectivos territorios. Esta situación puede crear ciertas desigualdades sobre el grado de neutralidad de la red en los diferentes países europeos, especialmente a la hora de determinar los niveles mínimos de calidad de un servicio.
A fin de evitar desequilibrios entre ordenamientos jurídicos de los estados miembros, con la reforma de 2009 también se aprueba el Reglamento 1211/2009 por el que se estable- ce el organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (oRECE)12.
Este nuevo organismo regulador debe contribuir a garantizar la coherencia y la armonización normativa en la Unión así como difundir buenas prácticas reguladoras entre las ANR, elabo- rar informes y proporcionar asesoramiento en materia de reglamentación para garantizar la coordinación entre el resto de autoridades de regulación. Tanto la Comisión como las ANR deben tener plenamente en cuenta sus dictámenes, recomendaciones, directrices, asesora- miento para ejercer las buenas prácticas en materia de reglamentación13.
De entrada, observamos que la posición de este organismo europeo sobre la neutra- lidad de red es de no intervención por considerar prematuro una regulación mayor con respeto a la neutralidad de red a nivel Europeo, ya que, a su entender, el actual marco ju-
11 El Parlamento Europeo hace una mención especial a la protección de la privacidad que constituye un valor fundamental e insta a la Comisión a presentar una propuesta para la adaptación de la Directiva de Protección de Datos al actual contexto digital. Asimismo, el Parlamento pide a la Comisión y a los Estados miembros que tomen nuevas medidas para mejorar la seguridad digital, luchar contra la delincuencia cibernética y el spam, mejorar la confianza de los usuarios y asegurar el ciberespacio de la Unión Europea contra todo tipo de crímenes y delitos. Finalmente, anima a los Estados miembros a ratificar el Convenio sobre delincuencia cibernética del Consejo de Europa.
12 Este organismo europeo de regulación está integrado por un Consejo de Reguladores formado por representantes de cada Estado miembro.
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rídico es suficiente para encauzar estas cuestiones que ya se están solventado sin necesidad de medidas jurídicas adicionales. Esto se desprende de la opinión del oRECE a tenor de la consulta pública sobre la neutralidad de red organizada por la Comisión, y subraya que si el marco normativo es suficiente o no dependerá de cómo es transpuesto e implementado en los estados miembros (oRECEa, 2010). Sin embargo, reconoce que pueden existir proble- mas en el futuro y, a la hora de detectarlos, las ANR son las mejor situadas para monitorizar una apertura y neutralidad real de la red. Entre los problemas futuros que pueden eventual- mente aparecer, el informe destaca el grado de discriminación (que ocasionalmente puede tener efectos anticompetitivos para el mercado); limitación de la innovación en contenidos y aplicaciones que puede tener consecuencias negativas para la economía digital; o finalmente la falta de calidad del servicio de transparencia en la información relevante a la hora de con- tratar que puede perjudicar los intereses del consumidor.
Durante el 2011, período previsto para la transposición de la normativa europea a los ordenamientos nacionales, y a la espera de concretar la forma en que ésta tendrá lugar, comprobamos que la neutralidad de red es uno de los desafíos emergentes que destaca el programa de trabajo del oRECE para este año (oRECE, 2010b)14. Sobre esta cuestión,
la autoridad europea ha identificado unos puntos clave sobre los cuales se deberá analizar para prevenir dificultades futuras. La primera de ellas hace referencia a la transparencia en la información concebida como condición necesaria para tener una verdadera libertad de elección mediante la comparación de ofertas; para ello se deberá determinar qué se en- tiende por información relevante. En segundo lugar observamos como el grado de calidad del servicio también debe concretarse y coordinarse al máximo a lo largo de la UE ya que las ANR deben establecer los requisitos mínimos a partir de los cuales se considerará que la calidad de un servicio de conexión a internet es adecuado. Por último, el oRECE ha identificado otro peligro para la neutralidad de red: la discriminación. Des del momen- to en que los proveedores de servicios de internet priorizan un tráfico sobre otro están discriminando al segundo, según el oRECE en estos casos será importante determinar si los comportamientos discriminatorios son permitidos o no, y si tiene consecuencias anticompetitivas.
Igualmente, en el informe de la Comisión sobre la neutralidad de red, se pide al oRE- CE que lleve a cabo un ejercicio riguroso de análisis de la situación respecto a cuestiones cruciales para conseguir un internet abierto y neutral, como las barreras al cambio de opera- dor, el bloqueo o el estrangulamiento del tráfico por internet (por ejemplo, del tráfico de voz por los servicios de internet), la transparencia y la calidad del servicio. A mediados de 2011 el oRECE está trabajando para detectar prácticas de bloqueo de ciertos tipos de tráfico y a finales de este año está prevista la publicación de un Informe sobre la Transparencia y los re- quisitos de la Calidad del Servicio. Solo en el caso que el informe final del oRECE concluya que existen problemas destacables en la UE, la Comisión evaluará la necesidad de medidas más estrictas para preservar la neutralidad de red.
76 Neutralidad de la red y otros retos para el futuro de Internet 5. conclusiones
Transcurrido un tiempo desde la transposición de la reforma de 2009 –prevista para finales de mayo 2011– en los países europeos será momento de evaluar si la protección de la neutralidad de red en la Unión Europea requiere o no una regulación complementaria. So- bre esta cuestión, el oRECE tendrá un protagonismo destacado ya que su informe será clave para decidir si el marco legislativo actual es suficiente para preservar la neutralidad de red en la Unión. Por otro lado, podría darse el caso que el problema fuese singular y se encontrara en la transposición de la normativa europea a un ordenamiento interno. Una cuestión que también ocuparía al oRECE cuya función es la de contribuir a armonizar y cohesionar los ordenamientos jurídicos de los países europeos. En este caso, la asistencia del oRECE a las ANR para coordinar la implantación sería clave para asegurar un internet abierto y una red
plenamente neutral en toda la Unión.
Determinar si el problema es general de la regulación europea vigente o particular –so- bre la transposición a nivel nacional de un estado en concreto– será tarea del oRECE. En este último caso, la solución consistiría en hacer un seguimiento más exhaustivo de la imple- mentación en los países que experimentan más dificultades para garantizar las disposiciones de la normativa europea. Y es que son los estados miembros los responsables de garantizar la neutralidad de red en sus respectivos territorios, y podría suceder que los mecanismos introducidos a nivel interno fueran insuficientes. Únicamente mediante el establecimiento de buenas prácticas reguladoras favorecidas por una estrecha cooperación entre autoridades de regulación nacional y el oRECE podremos hablar de unos derechos digitales comunes entre todos los ciudadanos europeos.
En cualquier caso, no debemos perder de vista que asegurar un internet abierto no solo debe constituir un objetivo político y económico primordial sino que también deben establecerse mecanismos adecuados para garantizarlo; y la UE tiene una oportunidad única para convertirse en un referente mundial en la regulación de internet.
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Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 25 de noviembre de 2009, por la que se modifican la Directiva 2002/21/CE relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/19/CE relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, y la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
Reglamento (CE) 1211/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, por el que se establece el organismo de Reguladores Europeos de las Comu- nicaciones Electrónicas (oRECE) y la oficina. Diario Oficial L337 de 18/12/2009.
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The NeT as a public space: is NeT-NeuTraliTy
Necessary To preserve oN-liNe
freedom of expressioN?
Clara Marsan Raventós
PhD, European University Institute. Public Law Professor at Universitat Oberta de Catalunya.
AbstrAct: The aim of this paper is to analyze from a constitutional theory perspective the so-called Net-neutrality. In particular, it will treat two sets of questions. The first one wishes to engage with the nature of the Net (public or private?) and tackle the issue of the breach of constitutional rights and freedoms through the Net. The focus will be placed on the freedom of expression and censorship. The second, instead, offers an overview of the actors that can influence the nature and content of internet. Telecommunication Technologies have brought new spaces in which people interact. The most promi- nent of these new spaces is the Net, where individuals communicate in manners that fall as much into a private-space interaction pattern (e.g. e-mailing), as into a public-space one (e.g. forums, blogs, etc). The first element that this paper explores is how the so-called neutrality of the Net relates to the nature
of this space and, in particular, to on-line freedom of expression.
When considering the latter we will see how public and private entities have a direct influence in determining the future of on-line freedom of expression. Traditionally, fundamental rights have been a tool to protect individuals from abuses of power by public authorities (the State); yet, the State is no longer autonomous to perform this balancing between goods when the latter clash in this hybrid space of the Net. Moreover, when public authorities succeed in regulating the Net to protect private rights (e.g. the freedom of expression or the protection of one’s private life) and other public goods (e.g. security), is the State carrying out its role as ultimate guarantor of fundamental rights? Or is it trying to censor Net-content and control this space? And, finally, does the fact that private entities have a clear role in the possibilities of freedom of expression change how the Net should be regulated to protect this liberty?
Ultimately, these questions oblige us to look at who is deciding on the neutrality of the Net. Who participates from this neutrality? Who designs its contours and ensures that it is respected? Do private companies have a share on the public monopole for the protection of the public good? Or, finally, is this neutrality completely alien to public authorities and, hence, any direct or indirect intervention by them should be labeled as a breach of neutrality (e.g. as a mechanism of censorship vis-à-vis the freedom of expression)?
Keywords: public-space/private space; Net-neutrality; fundamental rights; freedom of expression; censorship; multi-stakeholder cooperation; international standards; certification system.
1. IntroductIon: SpaceS, net neutralIty and Freedom oF
expreSSIon
Imagine a city with no streets but one single central square from where citizens can ac- cess any space of this city (a shop, a café, their workplace…). The purpose of imagining such
80 Neutralidad de la red y otros retos para el futuro de Internet
city is to introduce an assumption that is key to the development of this paper, namely that the Net is no longer a tool or a channel to communicate but a space that has been gradually