2. La regulación por capas de la banda ancha
2.2. La arquitectura de la red y su necesaria regulación neutral
La verdadera aplicación de una regulación por capas implica, por definición, que exis- ten diferentes mercados en los que se entiende ha de imperar una efectiva competencia y en los que ha de aplicarse una regulación específica adaptada a sus especiales características. A su vez, la separación entre las capas no puede ser violada, lo que supone que el regulador no podrá permitir que un operador aproveche su poder o mera posición en la escalera de valor para abusar de la misma frente a los operadores de otras capas29.
Así entendida, la neutralidad ha sido, hasta la fecha, el eje dominante en las diferentes capas que conforman el mercado de los servicios de banda ancha. Garantizando ésta se está garantizan- do el desarrollo libre de la competencia, la inexistencia de abuso de poder de mercado y se evita la integración vertical de los operadores –y con ello su respectivo dominio en el servicio–.
La capa de infraestructuras físicas ha concentrado el grueso de la fuerza regulatoria en el sector, no en vano es la capa primigenia y en la que se apoyan las restantes, que se ha enfrentado ante un importante cuello de botella como lo es el desarrollo geográfico de las infraestructuras. Considerando la infraestructura física como monopolio natural, se crearon lo que podemos denominar como redes neutras. Por estas redes habían de circular los servi- cios de los diferentes operadores de telecomunicaciones, independientemente de su propie- dad privada, lo que no obstaba a la interposición de los conocidos como peajes de paso. Se articula así un fuerte régimen de obligaciones de acceso y de interconexión de redes –entre otras– que dentro de las limitaciones existentes30 consigue superar las dificultades inherentes
al cuello de botella.
modo –a priori– que las restantes aplicaciones web –un blog, por ejemplo–, por lo que, el mero hecho de ser un servicio de voz prestado bajo un protocolo diferente al servicio de voz convencional no hace nacer ipso iure la necesidad de una regulación específica de los mismos para gestionar su competencia con los servicios de voz convencionales. Es el logro de una regulación específica de los mismos el objetivo que buscan los proveedores de servicios de voz convencionales, argumentando a su vez, que los servicios de VoIP contribuyen masivamente a la congestión de la red –así, se observa cómo los contenidos web más aquejados de bloqueos han sido, junto con los servicios P2P, los servicios VoIP–. Sobre el particular, pueden consultarse: MoNTERo PASCUAL, JUAN J. (2005). «La regulación de los servicios de voz por internet.» Revista de Derecho de las Telecomunicaciones e Infraestructuras en Red. Nº 22, pp. 39-55. GRETEL (2004). El desarrollo de la VoIP y sus implicaciones regulatorias. Colegio oficial de Ingenieros de Telecomunicación, Madrid.
29 SoLUM, L., & CHUN, M. (2003). «The Layers Principle: Internet Architecture and the Law». Uni-
versity of San Diego School of Law Public Law and Legal Theory. Research Paper 55.
60 Neutralidad de la red y otros retos para el futuro de Internet
En la capa de la infraestructura lógica, la regulación converge en el mismo sentido: la neutralidad. Así, en la vigente LGT, en su artículo 3 apartado f), se establece como principio y objetivo de la Ley el fomento de la neutralidad tecnológica31. Aun estableciéndose este
como principio legal, la regulación en la materia ha sido parca y a lo sumo vigilante. Han sido los propios actores del mercado los que, conscientes de la necesaria conver- gencia tecnológica –neutralidad32– para la prestación de un servicio de calidad, sin fronteras
geográficas y disponible para todo tipo de usuarios independientemente de la infraestructura a la que tuvieren acceso, han creado estándares tecnológicos y parámetros de desarrollo den- tro de foros internacionales33 donde se discute y se incuba el futuro de las tecnología sub-
yacente en el servicio de banda ancha. De entre ellos, cabe destacar: la ITU (International Telecommunication Union), ETSI (European Telecommunications Standars Institute), IAB (Internet Architecture Board), IETF (Internet Engineering Task Force), ICANN (Internet Corporation for Asigned Names and Numbers), etc.
El último eslabón de la cadena de valor que da lugar a la banda ancha, la capa de con- tenidos, ha gozado siempre de una laguna regulatoria que ha permitido que se ordene de acuerdo a las fuerzas del mercado. Estas, indicativo es, han hecho que primara la neutralidad a lo largo de toda su evolución. El objetivo último de la aplicación de una regulación por capas es la aplicación mínima de normas reguladoras, y con más importancia si cabe en la capa de contenidos, ya que es en ella donde se produce la verdadera creación de valor para la sociedad. Hasta el momento, la carencia de regulación ha permitido la autoafirmación del mercado de contenidos, que dada la abundancia de ancho de banda disponible a través del cual prestar estos servicios, había optado por la neutralidad de la red.
Ahora bien, el avance en el desarrollo de contenidos que atraen a los consumidores y que absorben un gran ancho de banda, ha propiciado la creación de facto de un nuevo cuello
31 En este sentido también podemos mencionar la neutralidad tecnológica en la Administración Pública, por todos consúltese: BoIX PALoP, A. (2007). «La neutralidad tecnológica como exigencia regula- toria en el acceso electrónico a los servicios.» Revista General de Derecho Administrativo. Nº 16. 32 Entendiendo la neutralidad tecnológica como la posibilidad de acceso por parte de todos los usuarios
a todo tipo de aplicaciones y contenidos de la red con independencia de la ubicación física en la que se encuentren y del concreto operador de red a través del que tengan acceso a la misma, toda vez que la tecnología que fluye por la red se encuentra homogeneizada con indiferencia de su ubicación geo- gráfica, posibilitando la interconexión entre todos los usuarios de la plataforma y el volcado de conte- nidos a la red. A sensu contrario, la expresión neutralidad tecnológica también suele hacer mención a la actividad reguladora de las telecomunicaciones «que lejos de centrarse en la tecnología, presta atención a los efectos que emanan de su uso, por ello, la técnica legislativa debe basarse en una regulación sostenible, subsidiaria y proporcionada a la vez que transparente (…)», donde a su vez, «la regulación inspirada en el principio de neutralidad debe evitar efectos de discriminación entre otras tecnologías al mismo tiempo
que favorecer el desarrollo de las TIC.» Cfr. CULLEL MARCH, C.; «El principio de neutralidad tec-
nológica y de servicios en la UE: la liberalización del espectro radioeléctrico» IDP. Revista de Internet,
Derecho y Política, UoC, n.º 11, 2010. [Artículo en línea, disponible: http://idp.uoc.edu] [Fecha de
consulta: 20 de abril de 2011].
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la neutralidad de la red desde la perspectiva de su arquitectura por capas ¿de transportistas…
de botella en el servicio de banda ancha: su propio ancho de banda. Es ahora el momento de preguntarse si el legislador ha de regular este nuevo cuello de botella, o por el contrario, dejar el mismo en las manos de las fuerzas del mercado, las fuerzas de los diferentes mercados
intervinientes.
En efecto, el debate actual se centra en permitir la gestión de la red por parte del ope- rador de telecomunicaciones, pero ¿no supondría esto la vulneración de la teoría regulatoria por capas, donde el operador estará pasando a controlar un mercado que le ha de ser total- mente ajeno?
Los operadores de telecomunicaciones han pasado, dada la posición en la cadena de valor que ocupan y su ingente poderío económico, de ser meros transportistas de servicios a ser los propios prestadores de servicios. La regulación en el sector de las telecomunicaciones ha veni- do caracterizada por lograr la efectiva puesta a disposición de las redes de telecomunicaciones –consideradas essential facilities– a los diferentes operadores del mercado. Las empresas de tele- comunicaciones se han entendido siempre como common carriers, como operadores sujetos a una amplia regulación sectorial, que tienen como objetivo hacer llegar un determinado servicio –mediante sus redes– a todos los ciudadanos de una manera igualitaria y sin discriminaciones.
Si la naturaleza de las compañías de telecomunicaciones ha de entenderse como el mero transporte de servicios (voz, datos…), en nada han de interferir éstos en los conteni- dos que se transmiten a través de sus redes. Así, siendo “transportistas públicos34” sujetos a
diversas obligaciones de servicio público, han de realizar un transporte independiente, ajeno al contenido de los paquetes de datos que circulen por la red y dando cumplimiento así a la estructuración por capas del servicio.
Los agentes reguladores han de tener siempre presente la existencia de dos grandes mercados interrelacionados, pero necesariamente independientes, para poder garantizar la competencia efectiva en cada uno de ellos y el beneficio último del consumidor35. De un
lado, los diferentes mercados de acceso a red –minorista o mayorista–, en uno u otro punto de la cadena de valor, que tienen como objetivo último dar al ciudadano una conexión con los mínimos requerimientos legales establecidos. Del otro, se encontraría el mercado de servicios, contenidos y aplicaciones existentes dentro de la propia red.
Dada la posición que ocupan los operadores de telecomunicaciones, las diferentes polí- ticas que los mismos apliquen a la gestión de red, bloqueando o priorizando unos contenidos
34 La FCC entiende que ha de diferenciarse claramente el marco de actuación del “transportista público” con infraestructuras privativas, del marco laxo por excelencia en el que se movería el propiamente considerado transportista privado, abogando, del mismo modo, por la reconsideración de la posición de los primeros como meros transportistas al servicio del mercado y del ciudadano y no excluyendo, claro está, su legítima búsqueda del beneficio económico. FCC, “In the Matter of Preserving…”, Op. cit. Apartado III, párrafo. 46 y ss.
35 Como señala BEREC: “separation between the network layer and the content/application layer, poten- tially allows competition and innovation throughout the value chain. It also implies low entry barriers on the open platform of the Internet that have provided particularly fertile ground for new content, applica- tions and services to develop”. BEREC, “Response to the European… Op. cit. Pág. 4.
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sobre otros, no sería más que aprovechar su posición en el mercado de acceso. El objetivo buscado radicaría en beneficiar a las empresas pertenecientes a su mismo grupo empresarial o por la contra, propiciar el cobro a los proveedores de contenidos por la prestación de un servicio de transporte –ya que en definitiva no puede definirse de otro modo– en mejores o peores condiciones. Estas actuaciones provocarían una elevada influencia en las elecciones libres que los consumidores realicen, a la vez que desaparecería la competencia homogénea –en igualdad de condiciones ex ante– de los diferentes proveedores de servicios de internet36,
con ánimo de lucro o sin él.
Las diferentes discusiones que se levantan en pos de permitir una mayor o menor ges- tión de la red mediante el cobro por la prestación preferencial de servicios, devienen incon- gruentes una vez se analiza la posición que han tenido y deben tener los operadores de red a tenor de la regulación por capas.
Las medidas regulatorias a tomar han de pasar por frenar el ascenso de posiciones de estos operadores en el mercado de la banda ancha y el fomento de la competencia en las tres capas diferenciadas. En esta línea se pronunciaba ya en el 2009 el regulador de telecomunicaciones sueco, PTS, quien indicaba que lejos de inmiscuirse en un debate sobre la posible permisión de gestión de contenidos en la red, el objetivo regulatorio habría de seguir siendo el fomento de la competencia a todos los niveles37. El fomento de la competencia en las capas de infraes-
tructuras, tecnologías y contenidos conllevaría que cada una actuase sobre las restantes a modo de catalizador de la propia competencia e innovación, en los términos que ahora indicamos.
A pesar de la separación por capas y el tratamiento de las mismas como compartimen- tos estancos, no se evita que la evolución de cada una potencie la innovación y la compe- tencia en las capas superiores y/o inferiores. Las relaciones entre las mismas son siempre directamente proporcionales, lo que provoca que el aumento de competencia en cualquiera de las mismas aumente la competencia en las restantes38. Así, hasta el momento el desarrollo
de la banda ancha ha derivado del motor que supuso la evolución en los contenidos y aplica- ciones en la red, que ha sido el catalizador que ha avivado la generación de nuevos protocolos de transporte más avanzados, a la vez que han hecho surgir las redes de nueva generación39
(NGN, la banda ultra ancha).
36 Así lo apunta el BEREC, que –entre otros– la intervención de los operadores de telecomunicaciones en el mercado de servicio puede llevar a la discriminación empresarial dado el potencial riesgo de inte- gración vertical –y sus consecuencias anticompetitivas–, o la disminución a largo plazo del desarrollo de internet, propiciada por la coartación de la innovación y libertad de expresión. BEREC, “Response to the European…” Op. cit. Págs. 4 y ss.
37 Cfr. PTS, Guidelines for Internet Neutrality. 24.02.2009. Disponible en: http://www.pts.se/upload/ Rapporter/Internet/2009/natneutralitet-2009-6-eng.pdf.[Fecha de consulta: 25 de enero de 2011]. 38 Cfr. SICKER DoUGLAS C. & MINDEL JoSHUA L. (2002). «Refinements of a layered model for
telecommunications policy.» Journal on Telecommunications & High Technology Law. Vol. 1, pp. 310 y ss. 39 Consúltese, FERNÁNDEZ GARCÍA, LIoNEL D. (2008) «La regulación de las redes de telecomu- nicaciones de nueva generación (NGN). Perspectivas de evolución en España.» Revista de Derecho de las Telecomunicaciones, Transportes e Infraestructuras en red. Nº 32, pp. 75-126.
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la neutralidad de la red desde la perspectiva de su arquitectura por capas ¿de transportistas…
Frenar el desarrollo en libre competencia de la capa de contenidos y aplicaciones es tanto como reducir el valor añadido de la red, coartar la libertad de expresión, el derecho a la libertad de empresa, a la vez que se censura discrecionalmente el mayor foro de diálogo existente a nivel internacional40.
La solución a esta problemática probablemente no se encuentre en crear un nuevo y profuso mercado regulado en el sector de las telecomunicaciones que dé salida a la conges- tión de ese cuello de botella. Quizá, al menos de momento, ha de pensarse en garantizar ex ante el ejercicio libre de la libertad de empresa dentro del mercado de servicios, contenidos y aplicaciones en la red. Desde este punto de partida, los propios intervinientes desarrollarán –al caso de ser necesario– estrategias comerciales que pongan fin a la supuesta saturación de
la red, al nuevo cuello de botella.
La existencia de un cuello de botella ha de enmarcarse dentro de un espacio temporal de medio-largo plazo, no tratándose de un problema definitivo e insubsanable por las pro- pias fuerzas que ordenan el mercado. El desarrollo de las redes de nueva generación supondrá la creación de un mayor ancho de banda, de mayor calidad y donde tendrán cabida más servicios y mejores aplicaciones. A su vez, la existencia de picos de congestión o cuellos de botella41 no ha de venir “solucionada” discrecionalmente por el operador de telecomunica-
ciones de turno –ajeno al juego del mercado de contenidos– u organismo regulador com- petente, sino por los propios intervinientes, los propios consumidores con su elección de contenidos. Estos forzarán la eliminación de aquellos servicios indeseados y que ocupen de manera ineficiente ancho de banda. Como también afirma la FCC42, las tarifas planas, aun-
que buena estrategia para el desarrollo masivo de la banda ancha, conllevan el colapso de la red con aplicaciones y contenidos no demandados o demandados en exceso, contribuyendo de manera escalofriante a la supuesta saturación de la banda ancha, y donde unos consumi- dores subvencionan el acceso masivo de otros a red, que deviene en una menor calidad en el servicio recibido por el primero.
Quizá sea hora de modificar la estrategia comercial aplicada –medida poco popular donde las haya43– para sufragar los problemas de congestión de tráfico. Entre las opciones,
tarificar en función de la banda consumida y premiar a aquellos consumidores que menos
40 Así, la Comisión Europea, entiende en la Directiva 2009/140/EC, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 que: “Dado que Internet es esencial para la educación y el ejer- cicio práctico de la libertad de expresión y el acceso a la información, por lo que toda restricción impuesta al ejercicio de esos derechos fundamentales deberá ajustarse al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.”
41 oFCoM, considera que los picos de congestión son muy puntuales, a la par que las reclamaciones formales de los usuarios derivadas de los mismos son inexistentes. oFCoM, Traffic Management…
Op. cit. Pág. 15 y ss. En el mismo sentido, BEREC y ARCEP, entre otros.
42 FCC, In the Matter of Preserving…Op. cit. Apartado III, párrafo 70 y ss.
43 Más populista, sin duda, se presenta argumentar falazmente el cobro de importantes cánones a gran- des colosos de la red -Google, Yahoo, YouTube, etc-, so pretexto de sus impronunciables beneficios obtenidos a costa de colapsar la red y perjudicar al pequeño blog particular.
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ancho de banda absorban, haciendo así de la red un espacio neutral y libre, donde todos los servicios se presten dentro de unas condiciones comúnmente aceptadas de calidad y donde neutralidad no es sinónimo de colapso, ineficiencia o innecesaridad de contenidos.