Algunas explicaciones.- La Anticresis, según la definición que da el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas “es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, aun tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble y autorizándole percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; yen caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente, si no se deben intereses»
La anticresis es vocablo compuesto de dos palabras griegas que significan CONTRA Y USO, respectivamente. Y, en efecto, en esta clase de contratos, existe un verdadero uso, ya que el acreedor disfruta de la cosa del deudor, apropiándose de sus frutos, éste en cambio, disfruta ose sirve del dinero de aquél, por cuya razón se le ha llamado también contrato de gozar y gozar. El contrato de anticresis solo queda perfeccionado entre las partes por la entrega del inmueble, y no se encuentre sujeto a ninguna otra formalidad; y solo puede ser constituido por el propietario que tenga capacidad para disponer del inmueble, o por quien tenga derecho a los frutos.
Conforme a la previsión contenida en el artículo 1430 del Código Civil Boliviano vigente, “el contrato de anticresis no se constituye sino por documento publico, y surte sus efectos respecto a terceros sólo desde el día de su inscripción en el registro”
Es decir que, de acuerdo a lo que se prescribe en dicho artículo, el contrato anticrético, indefectiblemente debe celebrarse mediante escritura por ante Notario Publico, y, además, para que surta efectos legales, deberá estar inscrito en la Oficina del Registro de Derechos Reales, formalidad que confiere al acreedor el derecho de retención y preferencia ante otros acreedores. Sin embargo, cuando la anticresis no ha sido constituida mediante documento público, sino a través de instrumento privado, para que tenga todo el valor que le acuerda la ley y la fuerza ejecutiva que señala el Art. 487 del Código de Procedimiento Civil, previo reconocimiento de firmas y rúbricas ante autoridad judicial competente, se subsana con su protocolización ante Notario de Fe Pública e inscripción en Derechos Reales.
La anticresis es indivisible y no puede convenirse por un plazo superior a cinco años, y si se pacta por un tiempo mayor, él se reduce al expresado término, según prescribe el artículo 1435 del citado código.
La Hipoteca.- Según los tratadistas de la ciencia del Derecho, la palabra hipoteca es de origen griego, y significa gramaticalmente SUPOSICION, como acción o efecto de poner una cosa debajo de otra, de substituirla, añadirla o emplearla. De acuerdo a este concepto, hipoteca viene a ser lo mismo que cosa puesta para sostener, apoyar y asegurar una obligación.
En opinión de los mismos tratadistas, la hipoteca es un derecho real que tiene el acreedor sobre los bienes del deudor, que se hallan sujetos por la ley o por el hombre al pago o cumplimiento de la deuda u obligación contraída.
Por lo general y comúnmente, un bien hipotecado no sale del poder del propietario hasta el momento del vencimiento de la deuda; empero, si el deudor no paga la obligación dentro del término estipulado, el acreedor, tiene el derecho de obtener el pago de su crédito sobre el inmueble hipotecado; pues, en caso de remate del inmueble en subasta pública se cubre la deuda principal, los intereses y las costas, quedando el remanente silo hubiere en favor del propio deudor.
Por regla general, existen tres rasgos característicos de la hipoteca:
1o. Es un derecho indivisible por su naturaleza, y subsiste por entero en todos, en cada uno y cada parte de los bienes gravados o hipotecados.
2o. Es un derecho real accesorio de un crédito. 3o. Es un derecho real inmobiliario.
Conforme a lo prescrito por el artículo 1362 del Código Civil patrio pueden darse en hipoteca: 1) Las bienes muebles que están en el comercio, con sus pertenencias y accesorios
considerados inmuebles. 2) El usufructo de dichos bienes.
3) El derecho de superficie y el derecho de construir. 4) Los muebles sujetos a registro y,
5) Otros bienes y derechos expresamente señalados por ley.
No se pueden hipotecarias servidumbres independientemente del inmuebles respectivo, y la hipoteca sobre el inmueble alcanza a las servidumbres ya constituidas y a las que se constituyen en el futuro.
Los derechos de usufructo, uso y habitación constituidos con posterioridad a la constitución de la hipoteca toman su propio rango y son oponib1es a terceros desde el día de la inscripción. Por último, debemos manifestar que el mismo Código Civil, en sus artículos 1368, 1369 y 1372 establece la existencia de la hipoteca legal, judicial y voluntaria, respectivamente, cuyas características será preciso y voluntaria, respectivamente, cuyas características será preciso analizarías y estudiarlas para su mejor aplicación e interpretación y para una mejor comprensión de cada una de ellas.
Por lo demás, sólo nos concierne manifestar que la hipoteca como institución jurídica, se halla contemplada en el Código Civil Boliviano desde el artículo 1360 hasta el artículo 1397 cuyas normas y previsiones merecen una especial atención y consideración cuando sea menester suscribir un contrato de tal naturaleza.
Préstamo.- En el lenguajes corriente, la palabra préstamo que también tiene par sinónimo el vocablo empréstito, significa casa o dinero prestado.
especial, el Código Civil Boliviano, en su artículo 879, da la siguiente noción: “EL PRÉSTAMO ES UN CONTRATO POR EL CUAL EL PRESTADOR ENTREGA UNA COSA AL PRESTATARIO, PARA QUE ESTE LA USE Y CONSUMA Y SE LA DEVUELVA O RESTITUYA SU EQUIVALENTE DESPUÉS DE CIERTO TIEMPO”. Y, en el parágrafo II del mismo artículo señala que: HAY DOS ESPECIES DEL PRÉSTAMO: EL DE COSAS FUNGIBLES Y EL DE COSAS NO FUNGIBLES; EL PRIMERO SE LLAMA MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO O SIMPLEMENTE PRÉSTAMO; EL SEGUNDO, COMODATO O PRÉSTAMO DE USO.
La palabra MÚTUO, se refiere a todo aquello que se hace recíprocamente entre dos o más personas, animales o cosas y, dentro de un concepto estrictamente jurídico, se lo considera como el contrato REAL EN QUE SE DA DINERO U OTRA COSA FUNGIBLE, COMPROMETIÉNDOSE ADEVOLVER QUIEN LA RECIBE LA MISMA CANTIDAD O ESPECIE.
De manera que, si bien en el citado artículo 879 no se hace referencia específica a dinero, en razón del concepto de la palabra fungible, que quiere decir que se consume con el uso, implícitamente el préstamo de dinero se encuentra comprendido dentro del concepto general señalado en el merituado artículo.
En efecto, el dinero, como moneda corriente, para la economía y en consecuencia para el Derecho, constituye un signo convencional de valor más o menos permanente según la especie que la represente y, razonablemente, teniendo en cuenta que el dinero es la materia propia casi siempre del contrato de préstamo simple, se lo considera fungible por la sencilla razón de que al vencimiento del término de cumplimiento de la obligación, la cancelación del valor del crédito otorgado se lo efectuará no ya con la misma moneda adinero sino con otro de la misma especie, cantidad y valor.
Aspecto que aclara y distingue de lo que son propiamente los bienes consumibles, es decir, aquellos que no pueden servir a su destino principal
sin destruirse, como por ejemplo, los granos, alimentos de toda naturaleza, etc., cuya existencia termina con el primer uso.
Es a estos bienes a los que hace mención el anotado parágrafo II del artículo 879, cuando en una de sus partes indica ‘el primero se llama mutuo o préstamo de consumo o simplemente préstamo”.
Entonces, como corolario de la anterior exposición tenemos que tanto los bienes de consumo así como el dinero otorgados en calidad de préstamo se encuentran comprendidos en los alcances del ya repetidamente señalado artículo 879 del Código Civil.
En cuanto al segundo aspecto, o sea el préstamo de cosas no fungibles a que se hace referencia al final del mismo parágrafo, mas propiamente al. COMODATO O PRÉSTAMO DE USO, en anteriores capítulos ya hicimos amplia explicación sobre él, no siendo necesario, por tanto, hacer mayores, comentarios o consideraciones.
Al inicio de la exposición de este tema, ya dijimos también que el préstamo tiene como sinónimo el vocablo EMPRÉSTITO, que, de manera general, no viene a ser sino, préstamo, anticipo o
crédito, sobre todo el de dinero; empero, para la Hacienda Pública y la economía, -como lo define el Diccionario de Derecho Usual de G. Cabanellas “EMPRÉSTITO DESIGNA EL PRÉSTAMO HECHO AL ESTADO, A LAS PROVINCIAS O MUNICIPIOS, Y TAMBIÉN A LAS GRANDES EMPRESAS PRIVADAS, PARA HACER FRENTE A SUS NECESIDADES O PARA EJECUTAR SUS PROYECTOS”; operaciones financiera que toma el nombre, igualmente, de crédito público nacional cuando el Estado y otros organismos de derecho público como en el caso de Bolivia-, lo utilizan para la atención de las empresas estatales, para sufragar los ingentes gastos ordinarios y extraordinarios; subvenir a la subsistencia de sus organismos especiales, así como para la atención de diversos servicios públicos.
Ahora bien, como el simple préstamo de dinero, por sus características, modalidades, duración, plazo tipo de intereses, forma de pago, amortización etc., etc., se halla sujeto a ciertas reglas estipuladas entre las personas particulares contratantes, para su cumplimiento o ejecución judicial en caso de infracción o incumplimiento, es de suponer y así entendemos que tiene preferentes para su cumplimiento o ejecución judicial en caso de infracción o incumplimiento, es de suponer y así entendemos, que tienen preferente aplicación, las disposiciones contenidas en los Títulos I, II, III y IV, Parte Primera del Libro Tercero del Código Civil, que tienen relación con las Obligaciones en General y específicamente las que corresponden a las OBLIGACIONES PECUNIARIAS.
FORM. No 61.
CONTRATO PRIVADO DE ANTICRESIS SUSCRITO