Arbitraje de Derecho o de Equidad

El arbitraje de Derecho es aquel en el que el árbitro está obligado aplicar la ley para resolver sobre el fondo de la cuestión. Esto es, el laudo deberá estar jurídicamente fundamentado, debiendo respetar, en consecuencia, las normas jurídicas vigentes al tiempo de dictarlo. En el sistema español el arbitraje de Derecho es el que rige por defecto, salvo pronunciamiento expreso en contrario de las partes43.

Reglamento de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje de Madrid (CIMA) en sus art. 52 y ss.

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A diferencia de lo que ocurre en la actualidad, la derogada ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, preveía la equidad como regla general. En concreto en su art. 4 establecía:

________________________________________I. El arbitraje de Derecho público

Y es que las partes pueden, si esa es su voluntad, pactar el arbitraje de equidad. En este tipo de arbitraje el árbitro decide en justicia, y no está obligado a aplicar el Derecho positivo al fondo del asunto. No es necesaria una motivación jurídica de su decisión, lo cual no significa que su decisión no deba ser razonada y congruente con lo solicitado por las partes.

A su vez, dentro del arbitraje de Derecho, y en función del tipo de interés que esté en juego, pueden distinguirse el arbitraje de Derecho privado y el arbitraje de Derecho público.

El arbitraje de Derecho privado es aquel arbitraje en el que las normas a aplicar y que servirán de fundamento al laudo son normas pertenecientes al ordenamiento jurídico-privado. Los intereses particulares de las partes definen el carácter privado del arbitraje, por lo que el árbitro deberá acudir al Derecho civil y /o al Derecho mercantil para dirimir la disputa.

El arbitraje de Derecho público, en cambio, es aquel en el que el Derecho a aplicar tiene un carácter público, y ello viene justificado por el interés general que está en juego en la controversia. Esto ocurre, habitualmente –que no siempre- cuando al menos una de las partes enfrentadas es una Administración Pública actuando en el ámbito del

1. Los árbitros decidirán la cuestión litigiosa con sujeción a derecho o en equidad, según su saber y entender, a elección de las partes.

2. En el caso de que las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje de derecho, los árbitros resolverán en equidad, salvo que hayan encomendado la administración del arbitraje a una Corporación o asociación en cuyo caso se estará a lo que resulte de su reglamento.

En cambio, la vigente Ley de Arbitraje en el apartado primero de su art. 34, dedicado a las normas aplicables al fondo de la controversia, establece:

“Los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello.”

El arbitraje de Derecho público__________________________________________

Derecho público. Por tanto, el árbitro deberá aplicar a la controversia las normas de Derecho administrativo o de Derecho tributario, según el caso.

No es común encontrar entre la doctrina la distinción entre el arbitraje de Derecho privado y el arbitraje de Derecho público. En el sistema español el hábitat natural del arbitraje es el Derecho privado. Como va a ver ocasión de ver en el capítulo III existen en nuestro ordenamiento jurídico-público algunas figuras afines al arbitraje que no han sido desarrolladas, o no lo han sido propiamente; pero que no son arbitrajes propiamente dichos, como se verá. Así, por ejemplo, ocurre con el arbitraje al que se refiere el art. 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas; el arbitraje interadministrativo

introducido por de la ley 11/2011, de 20 de mayo1, y a otro tipo de arbitrajes que encontramos en la legislación administrativa. Sin embargo, el arbitraje de Derecho público strictu sensu, ya está reconocido en la legislación administrativa y como demuestran el artículo 7.3 de Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y el art. 31 de la Ley 3/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. No obstante, dichos preceptos no han tenido una aplicación prácticas, por lo que las dudas en torno al arbitraje de Derecho público siguen latentes.

3.2.4.2. Arbitraje Institucional o ad hoc

El arbitraje institucional es aquel por el que las partes en convenio deciden someter sus controversias a una institución o corte arbitral44 que tiene como función administrar el arbitraje y nombrar a

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El art. 14 LA establece:

1. Las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a:

________________________________________I. El arbitraje de Derecho público

los árbitros que resolverán el conflicto. La institución arbitral, normalmente, tiene un reglamento al que las partes se someten en el momento en que le confían la administración de su controversia. En dicho reglamento, generalmente, se prevén las normas concretas a seguir desde el comienzo hasta el final del arbitraje (procedimientos a seguir para la presentación de las instancias, requisitos para ser árbitro, designación de árbitros, normas de procedimiento, todo lo referente al laudo, a las costas, a las medidas cautelares, etc.).

En este tipo de arbitraje sigue rigiendo el principio de la autonomía de la voluntad pues, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley de Arbitraje, la voluntad de las partes se puede integrar con la voluntad de la institución arbitral o por el Reglamento de la misma al que las partes en convenio hayan pactado encomendarse45.

Corporaciones de Derecho público y Entidades públicas que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras.

Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.

2. Las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones conforme a sus propios reglamentos.

3. Las instituciones arbitrales velarán por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia.

45 _{El art. 4 LA señala:}

Cuando una disposición de esta ley:

Deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad comprenderá la de autorizar a un tercero, incluida una institución arbitral, a que adopte esa decisión, excepto en el caso previsto en el artículo 34.

Se refiera al convenio arbitral o a cualquier otro acuerdo entre las partes, se entenderá que integran su contenido las disposiciones del reglamento de arbitraje al que las partes se hayan sometido(…)

El arbitraje de Derecho público__________________________________________

Como ventaja principal del arbitraje institucional, destaca el hecho de que la imparcialidad de los árbitros y su especialización se encuentran garantizadas por la propia institución que los nombra. Así, el artículo 14.3, como novedad introducida por la Ley 11/2011, establece que serán las instituciones arbitrales las que:

“velarán por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia.”

Y el párrafo segundo del apartado primero del art. 21 añade:

“se exigirá a los árbitros o a las instituciones arbitrales en su nombre la contratación de un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente, en la cuantía que reglamentariamente se establezca.”

En el arbitraje ad hoc, en cambio, las partes designan directamente al árbitro o árbitros que se van a encargar de resolver su controversia y son ellas también las que fijan las normas que van a regir su arbitraje (procedimiento, plazos, árbitros, idioma etc.)

4. El arbitraje de Derecho público

Procede abordar ahora una de las cuestiones angulares de esta investigación, que es la de definir y analizar el concepto de arbitraje de Derecho público. En los siguientes apartados se va a demostrar que el arbitraje en el ámbito del Derecho público es esencialmente lo mismo que el arbitraje de Derecho privado. Defenderemos que el arbitraje es arbitraje con independencia del Derecho aplicable a los casos que se sometan al mismo.