La libertad y la autonomía de la voluntad

El instituto del arbitraje se construye sobre el principio –que a la vez es derecho fundamental- de la libertad. La libertad entendida como principio aparece como el fundamento de los sistemas político- jurídicos occidentales, y ello queda reflejado en nuestra carta Magna

arbitraje tiene sus propios fundamentos y su propia finalidad, no hay que buscar esto fuera de sus confines, y con ello ha alcanzado su propia identidad institucional, cuyos perfiles le hacen distinto a otras categorías jurídicas, aun cuando pueda compartir con éstas elementos comunes. Pero eso ocurre en todas las áreas del ordenamiento jurídico, que no se cierran en compartimentos estancos sino que aparecen relacionados entre sí como vasos comunicantes, lo que facilita su interpretación y la estabilidad y seguridad del conjunto del ordenamiento como un todo.”

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que en su primer artículo consagra la libertad como uno de los cuatro valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico34.

La libertad como derecho fundamental de los ciudadanos es algo que recoge y protege de forma especial la Carta Magna española, pues no sólo se encuentra reconocida en los artículos 16, 17 y 20, en sus distintas manifestaciones, sino que todos los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional encuentran en la libertad su razón de ser.

De modo que el arbitraje es una manifestación de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico español, pues el mismo no hace sino admitirlo como método de resolución de conflictos, promoviendo que los ciudadanos resuelvan sus controversias de la manera que consideren más oportuna, sin imposiciones de ningún tipo. El ciudadano es, pues, libre para decidir cómo quiere resolver sus problemas –siempre dentro de los límites que marca el orden público- y esa libertad debe quedar totalmente garantizada por el ordenamiento jurídico.

El sistema jurídico español ha articulado constitucionalmente un sistema heterocompositivo de carácter estatal de resolución de conflictos para que, si esa es la voluntad del ciudadano, tenga garantizada la tutela estatal. De ahí que el artículo 24 de la CE consagre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pero atentaría contra la libertad del ciudadano y, en consecuencia, contra su dignidad, obligarle a resolver sus disputas por un determinado método. De modo que es sobre la base del derecho-principio de la libertad sobre la que se construye el arbitraje.

34 _{El artículo 1 CE en su apartado primero declara: “España se constituye en un}

Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.”

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Precisamente, porque el arbitraje es consustancial al ámbito de

la libertad humana35, toda la institución arbitral pivota sobre la

libertad. El propio TC lo dejó así escrito en sentencia 259/1993, de 20 de julio, al decir que “el arbitraje sólo llega hasta donde alcanza la

libertad, que es su fundamento y motor”. Podría decirse que no hay

arbitraje si no hay una voluntad de las partes de conceder al árbitro un poder quasi-jurisdiccional36. La autonomía de la voluntad es el motor del arbitraje, no sólo en la fase previa al procedimiento, sino también durante el mismo.

Al suponer el arbitraje una renuncia a la jurisdicción, y por tanto, una renuncia en el caso concreto al acceso a la tutela judicial, que la decisión de acudir al mismo se ha tomado libremente debe quedar plenamente garantizada, pues lo que está en riesgo es ni más ni menos que la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Es por ello que la ley, exige que las partes hayan manifestado expresamente su voluntad de acudir al arbitraje37, y por lo que prevé como motivos en que se puede basar la acción de anulación del laudo: la inexistencia o invalidez del convenio arbitral, así como el haber decido el árbitro sobre cuestiones no sometidas a su decisión por las partes38_.

35 _{MERINO MERCHÁN, J. F. y CHILLÓN MEDINA, J. Mª, Tratado de Derecho}

Arbitral, 3ª ed., Civitas, Cizur Menor, 2006, p. 108.

36

Idem. p. 127.

37

El art. 9.1 LA establece:

“El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un

contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.”

38

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3.2.3.2. Carácter público del arbitraje

Al arbitraje se le conoce también con el nombre de jurisdicción paccionada o convencional, y es que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, lo que significa que produce los mismos efectos que la jurisdicción estatal. La admisión de esta cualidad del arbitraje es de una gran trascendencia, pues la misma, llevada hasta sus últimas consecuencias, produce unos efectos incontestables, sobre todo cuando se trata de trasladar la institución arbitral al ámbito del Derecho público.

La institución arbitral tiene un marcado carácter público. El carácter público, se encuentra en su origen y, sobre todo, en sus efectos. En su origen, en tanto que el arbitraje ha sido reconocido por el ordenamiento jurídico como una forma de tutela más, con iguales efectos a los que produce la jurisdicción, y al haber investido al árbitro de auctoritas. En cuanto a sus efectos, por reconocer el carácter de cosa juzgada al laudo arbitral. Si se reconoce al arbitraje como la

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

Que el convenio arbitral no existe o no es válido.

Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.

Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.

Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. Que el laudo es contrario al orden público.

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actividad equivalente a la jurisdicción del Estado, se está admitiendo

que el árbitro es un equijuez y que el laudo es una equisentencia. Conviene subrayar que para que el arbitraje sea verdadero arbitraje y, en consecuencia, pueda erigirse como equivalente jurisdiccional, es necesario que el mismo mantenga el mismo grado de garantías que se prevé en los artículos 24.1 y 117.3 CE para la jurisdicción estatal39. Más concretamente, no puede hablarse de arbitraje si no puede hablarse de equivalente jurisdiccional, lo que exige que las garantías constitucionales estén cubiertas. Los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes en la sustanciación del procedimiento arbitral han sido declarados por la doctrina como de imperativos o esenciales. Así, de la observancia de dichos principios depende la existencia misma del arbitraje, tal y como vienen afirmando algunos autores40.

De modo que en nuestro Estado de Derecho, en el que la libertad se erige como uno de los valores superiores del mismo, la jurisdicción y el arbitraje aparecen como copartícipes en la Administración de Justicia, cada uno en la posición que le atribuye nuestro ordenamiento jurídico: el poder judicial ejerciendo su función jurisdiccional con plena sujeción a la Constitución y a la Ley, y los árbitros desarrollando su autoridad dentro del ámbito de actuación pautado por

39

SSTC 43/1988, de 16 de marzo; 15/1989, de 26 de enero; 62/1991, de 22 de marzo; 174/1995, de 23 de noviembre; 176/1996, de 11 de noviembre de 1996.

40

MERINO MERCHÁN, J. F., El equivalente jurisdiccional en el Derecho público español, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p.49; YAGÜEZ, A. “Comentarios a los artículos 21 a 29”, Comentarios a la Ley de Arbitraje, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 347 y ss.; PRIETO-CASTRO, L. La Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988, Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, nº 3,1989.

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las partes y sólo en lo que se refiere a la función de juzgar, no de ejecutar lo juzgado41.

Finalmente, y antes de entrar a analizar los distintos tipos de arbitraje, conviene detenerse y dar respuesta a una pregunta: ¿es esencial al arbitraje la inexistencia de vías de impugnación contra el laudo arbitral? Pues bien, a diferencia de lo que a priori puede parecer, y si bien es cierto que la fuerza de cosa juzgada del laudo es uno de los puntos fuertes del arbitraje, que lo presentan como alternativa atractiva a la vía jurisdiccional, la imposibilidad de recurrir el laudo no es un requisito esencial del arbitraje.

La posibilidad de impugnar el laudo en vía arbitral por motivos de fondo es perfectamente compatible con la institución arbitral, y así lo demuestra el hecho de que instituciones como la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje de Madrid (CIMA) y la Corte Española de Arbitraje admitan dicha posibilidad en sus respectivos reglamentos42.

41

MERINO MERCHÁN, J. F., El equivalente jurisdiccional en el Derecho público español, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p.31: “los jueces y tribunales como parte del poder judicial legitiman su función jurisdiccional mediante la sujeción a la Constitución y a la Ley(…); mientras que el árbitro es un producto de la radical y prístina libertad fundamental de los ciudadanos, especialmente amparada también por la Constitución (art. 1.1. y 17.1 CE), que se plasma en un convenio inter-partes, careciendo por ello de potestas en cuanto que no despliega una función pública permanente limitada sólo por su orden y competencia (artículo 9 LOPJ), sino que desarrolla su autoridad (auctoritas) por voluntad expresa de las partes en un concreto y determinado litigio –acotado en el tiempo y en la materia-, que podrá resolver con sujeción a Derecho o en equidad, según se lo pidan aquéllas.”

42

Reglamento Corte Española de Arbitraje en su art. 39 prevé la posibilidad de que las partes que hayan suscrito un convenio arbitral a favor de la Corte Española de Arbitraje y en el seno de un arbitraje administrado por la misma, puedan pactar un derecho de apelación del laudo, ya sea en el mismo convenio arbitral o con posterioridad a la celebración del mismo; y en el mismo sentido se expresa el

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Por su parte, en el Derecho extranjero, no es extraño encontrar previstas vías de impugnación del laudo por motivos que van más allá de los defectos formales en que se hubiera podido incurrir. Así, por ejemplo, la English Arbitration Act de 1996 admite en su artículo 69, aunque sea limitadamente, un derecho de apelación sobre un punto legal.

De modo que lo verdaderamente esencial en el arbitraje es la voluntariedad, y su carácter de equivalente jurisdiccional.

3.2.4. Tipos de arbitraje

Se va a sistematizar en dos apartados los tipos de arbitraje que prevé la ley: por un lado, el arbitraje de Derecho y el arbitraje de Equidad; y, por otro, el arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc.