Naturaleza Jurídica

Una de las cuestiones que es crucial abordar sobre el arbitraje de Derecho público es la de clarificar su naturaleza jurídica ¿El arbitraje que aquí se plantea es un arbitraje en sentido estricto? Esto es, ¿reúne el arbitraje de Derecho público las notas esenciales que se han analizado en los epígrafes anteriores?

Ante la definición que se ha dado del arbitraje de Derecho público podría oponerse que lo definido no responde a un verdadero arbitraje, alegando que el elemento de la obligatoriedad del arbitraje que pesa sobre la Administración es contrario a la esencia misma del arbitraje y, en consecuencia, la institución queda, por la presencia de dicha obligatoriedad, desnaturalizada.

Y es que, al definir el arbitraje y al tratar sobre su naturaleza jurídica ha quedado asentado que la libertad y la autonomía de la voluntad son el fundamento y motor del arbitraje. La consecuencia lógica de esta premisa sería la de que todos aquellos métodos de resolución de conflictos que no tengan a la libertad y a la autonomía de la voluntad como fundamento, no son auténticos arbitrajes. Ello ocurriría, sin duda, en aquellos arbitrajes que se rigen por el Derecho privado, donde las partes defienden intereses particulares. Sin embargo, cuando se trata del arbitraje de Derecho público, en el que una de las partes es, casi siempre, la Administración Pública que defiende el interés general, la institución arbitral adquiere -y así debe ser- algunos matices; pero esto no le resta naturaleza arbitral. Como se va a poder ver, la naturaleza del arbitraje público es exactamente la misma que la del arbitraje privado, esto es, autónoma; genuinamente arbitral.

Así, en el arbitraje de Derecho público, la autonomía de la voluntad del administrado no generaría ningún género de dudas pues él decidiría si querría o no acudir al arbitraje para resolver sus disputas. La autonomía de la voluntad de la Administración tampoco debería generar dudas, pues esta actúa, en virtud del principio de legalidad, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. De modo

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legislador, por lo que si este previera el arbitraje para la resolución de ciertas cuestiones, aquella no debiera tener nada que objetar. La obligatoriedad para la Administración de recurrir al arbitraje aun cuando sea por mandato legal, podría, sin embargo, seguir generando rechazo o recelos entre la doctrina sobre la verdadera naturaleza arbitral de arbitraje de Derecho público. No obstante, ello es una reacción lógica teniendo en cuenta el origen privado de la institución, tal y como sucedió con la institución contractual.

El arbitraje es uno y el carácter privado o público del mismo es una cuestión adjetiva, que va a provocar algunas diferencias entre ellos; pero, en esencia, ambos responden a lo mismo. Para fundamentar esta afirmación, debe recordarse aquí la explicación que ofrece el profesor GARCÍA ENTERRÍA en relación con la institución contractual48, pues resulta muy adecuada la evolución histórica y el sentido que hoy tiene la figura del contrato administrativo, en el ordenamiento jurídico-administrativo, siendo el mismo una institución de origen civil. Para ello es preciso remontarse a principios del s. XX, a la Escuela de Burdeos.

La Escuela de Burdeos (DUGUIT, JÉZE Y PEQUIGNOT, entre otros) fue la que impulsó la teoría del servicio público como razón de ser de todo el Derecho administrativo. Según esta Escuela en el contrato administrativo existen cláusulas de Derecho público que se desmarcan totalmente del Derecho común. JÉZE afirmará que, mientras los contratos civiles suponen una situación de igualdad entre las partes contratantes, en cambio, en el contrato administrativo las partes se saben en situación de desigualdad, pues mientras una de ellas defiende su propio interés, la otra es la defensora del interés general, el servicio público.

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GARCÍA ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T-R., Curso de Derecho Administrativo I, 14ª ed., Civitas, Cizur Menor, 2015.

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El criterio de las cláusulas exorbitantes del Derecho común, que justificaba la existencia de un contrato administrativo distinto del contrato privado49, quedó, sin embargo, obsoleto cuando se comprobó que era posible la gestión privada del servicio público, lo que hizo “surgir un espíritu revisionista que vino a poner en cuestión las

afirmaciones centrales que esa tesis expresaba.”

GARCÍA DE ENTERRÍA critica que la teoría sustantivadora del contrato administrativo haya tratado de defender la autonomía radical del Derecho administrativo respecto del Derecho común. Vienen, aquí, al caso sus palabras:

“Por una tradición histórica bien conocida, las instituciones básicas del Derecho han sido formadas en el Derecho Civil, lo que no implica que no sea posible la aplicación de las mismas a otros sectores del ordenamiento ni que esta aplicación tenga que comportar un régimen institucional radicalmente diferente. En el Derecho Administrativo, como derecho propio de las Administraciones Públicas en cuanto sujetos, se modulan las instituciones jurídicas generales conforme a las exigencias de desenvolvimiento propias de tales sujetos, como ya nos consta. El caso del contrato no es el único supuesto. El problema no ha de plantearse en términos de singularidad, sustantividad o exorbitancia, sino, más sencillamente, sin dramatismos, inquiriendo cuáles son las modulaciones o variantes que

49 _{Ibídem p. 727: “…la singularidad del contrato administrativo se vendría a definir}

justamente por su extravase de los módulos contractuales privados. Es lo que se llamará, rehabilitando un término histórico originado en el proceso de formación del Derecho Público, como independiente del Derecho Privado romano, el criterio de las cláusulas exorbitantes del Derecho común. El contrato administrativo sería un contrato en el que están presentes cláusulas o contenidos contractuales de esa naturaleza, no explicables desde el Derecho común de obligaciones.”

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introduce la presencia subjetiva de la Administración sobre la abstracta institución contractual.”50

Esta concepción es del todo trasladable al ámbito del arbitraje. La distinción que en Derecho contractual se hace entre contratos privados y contratos públicos, sin que ello lleve implícita la afirmación de que estos últimos tengan una naturaleza distinta a la contractual, puede hacerse en el ámbito arbitral, lo que llevaría a distinguir entre el arbitraje de Derecho privado y el arbitraje de Derecho público. Es la presencia del interés general, habitualmente representado por la Administración Pública, lo que hace necesario hacer algunas modulaciones o variantes sobre el arbitraje, sin que ello

menoscabe la naturaleza del mismo. Como sostiene GARCIA DE

ENTERRÍA, el Derecho público siempre se ha construido a partir del Derecho privado. El Derecho administrativo ha hecho suyas instituciones privadas y las ha modulado de modo que se adaptaran a las particularidades que le son propias, y que son consecuencia del interés general presente siempre en el Derecho público, sin que ello necesariamente desvirtúe la naturaleza jurídica de la institución.

El arbitraje de Derecho público, cuya viabilidad jurídica se aborda en esta investigación, tiene la misma naturaleza jurídica que el arbitraje de Derecho privado y, por tanto, se trata de un arbitraje

strictu sensu. Es un mecanismo heterocompositivo de resolución de

conflictos de Derecho público en el que la autonomía de la voluntad de las partes será la que regirá todo el procedimiento arbitral, salvo en lo que se refiere al sometimiento a arbitraje, que en el caso de la Administración Pública su voluntad vendrá determinada por el legislador. De modo que en caso de que el particular se decida por el arbitraje, la Administración en las cuestiones así previstas legalmente, no tendrá más opción que la del arbitraje.

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Como se ha visto, la función heterocompositiva y la libertad y la autonomía de la voluntad son los requisitos fundamentales del arbitraje y estos se reúnen tanto en el arbitraje de Derecho privado como en el arbitraje de Derecho público, aunque con algunos matices como se verá detenidamente en los siguientes apartados.