Aspectos controvertidos de los conceptos jurídicos indeterminados

Si bien es cierto que la necesidad y la pertinencia de la adopción y uso de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados por parte del legislador no suscita controversias, no se puede afirmar lo mismo sobre la naturaleza de la potestad de la que dispone el agente público al definir el contenido del concepto. Esto es así, sobre todo, porque el alcance y el grado de indeterminación de cada concepto suele albergar grandes diferencias.

La trascendencia práctica de esta cuestión es el control jurisdiccional del ejercicio de la potestad. De manera que, siendo importante la clarificación conceptual, su trascendencia práctica es significativa, toda vez que remite a la cuestión de hasta dónde puede llegar el juez en el momento de controlar el ejercicio de la potestad.

La doctrina plantea distintas y polémicas concepciones que han sido objeto de estudios específicos. Para esta tesis, los que tienen mayor relevancia son tres: en primer lugar, aquellos que afirman que tal técnica atribuye un poder discrecional, a continuación, los que defienden que posibilitan un margen de apreciación y, por último, los que sostienen que dicha técnica legislativa confiere al agente público un poder vinculado197 _.

Hay cierta unanimidad entre los autores en el reconocimiento de la importancia de los intensos debates que se desarrollaron en Alemania a lo largo del siglo XX, acerca de la naturaleza de la potestad atribuida por la técnica legislativa de los conceptos jurídicos indeterminados198 _{. En otros países del bloque occidental se}

verifican asimismo relevantes discusiones sobre el tema, aunque, para respetar los

197 _{Vid. A. F. DE SOUSA, A Discricionariedade administrativa, cit., p. 74.}

198 _{Sousa cita los estudios de TEZNER, BÜHLER, SCHEUNER y JÖHR, como adalides de la defensa de la}

teoría de la unicidad y, en una posición contraria, los estudios de LEMAYER, BERNATZIK, JELLINEK y FORSTHOFF, los cuales defienden la teoría de la duplicidad.

propósitos metodológicos de este trabajo, solo destaco dos de ellas: la teoría de la unicidad y la teoría de la duplicidad o multivalencia.

De acuerdo con la primera, los conceptos legales indeterminados son conceptos jurídicos de hecho, y de ahí que la potestad que atribuyen esté vinculada. En consecuencia, cuando el gestor público practica un acto fundamentado en uno de dichos conceptos, debe atenerse al sentido de la Ley, a la técnica o a la opinión común199, de manera que solamente habrá una solución posible para cada caso concreto.

GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ se adhieren a esta tesis, advirtiendo el mérito de la doctrina alemana al proceder a la distinción entre los dos supuestos. Afirman tajantemente que la indeterminación del enunciado no resulta en una indeterminación en su aplicación, dado que se refieren a «supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias»200 _{. Desde esta perspectiva, aseveran que el}

juicio de interpretación, o en sus palabras, la actividad de cognición sobre el contenido del concepto indeterminado ejercida en cada caso concreto tiene cariz objetivo. Por ello, defienden que en cada caso hay una «unidad de solución justa»201 _{, derivada de la}

cognición sobre los conceptos utilizados por la Ley, ya sean por la experiencia, o por su valor.

Lo que importa remarcar de tal teoría es que, al reconocer que se trata de una actividad cognitiva, los autores promueven una separación conceptual entre el «juicio de disyunción» (al que remite el concepto jurídico indeterminado) y el «juicio de volición» (al que remite la potestad discrecional). Al concebirlos de esta forma, sostienen que no hay una equivalencia entre la tarea del agente público de definir un concepto jurídico indeterminado y la libertad de elección típica de los casos de discrecionalidad administrativa202.

199 _{Vid. A. F. DE SOUSA, A Discricionariedade administrativa, cit., p. 76-79.}

200 _{Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit.,}

p. 482.

201 _{Para RODRIGUES QUEIRÓ, por ejemplo, esta unidad de solución justa es, precisamente, lo que}

demuestra que se trata de acto vinculado (vid. A. RODRIGUES QUEIRÓ, Os limites do poder discricionário das autoridades administrativas, cit., p. 2).

202 _{Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit.,}

GALLEGO ANABITARTE Y MARCO FERNÁNDEZ refuerzan esta idea al afirmar que el empleo de conceptos jurídicos indeterminados no implica una autorización legislativa para la libre actuación del agente público, una vez que impone «cuál debe ser el sentido de su actuación en cada caso». De esta manera, le cabe al agente identificar cuál es la finalidad de la Ley que el legislador pretende y, a partir de ella, precisar (identificar) el contenido de los conceptos indeterminados203 .

Esta opinión también es compartida por SAINZ MORENO, quien asevera que, en las hipótesis en las que el criterio de decisión está vinculado a un concepto jurídico indeterminado, no se produce la atribución de una facultad discrecional. Para el autor, «todo concepto jurídico, cualquiera que sea el grado de su indeterminación, expresa una idea que puede servir de criterio para una decisión en cuanto que puede ser utilizado en juicios de verdad»204 _{y al derivarse dicho criterio de una Ley, lo que se da es una}

«simple intensificación de la credibilidad en el acierto y legalidad de la decisión, esto es, intensificación de la «presunción» de la validez»205 _.

Por último, al hacer abstracción de la controversia sobre la existencia o no de una pluralidad de soluciones justas, GRAU sostiene que la función del agente público se reduce a completar los conceptos jurídicos indeterminados mediante la aplicación de la Ley con plenitud. Por lo tanto, tal ejercicio jamás podrá confundirse o equipararse con un juicio discrecional, en la medida en que en estos casos se ejercita un juicio de oportunidad, mientras que en las hipótesis que se valen de términos jurídicos indeterminados, el juicio es únicamente de legalidad206 .

A mi modesto entender, esto es así precisamente porque la tarea del agente público se resume a interpretar la voluntad concreta de la Ley en cada caso, y a proponerse alcanzar su finalidad.

203 _{Vid. A. GALLEGO ANABITARTE y A. MARCOS FERNÁNDEZ, Derecho Administrativo I – Materiales,}

Madrid, Cofas, Fuenlabrada, 1996, 8.ª Reimpresión corregida, p. 341 y 342.

204 _{Vid. F. SAINZ MORENO, Conceptos Jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, cit., p.}

347

205 _{Vid. F. SAINZ MORENO, Conceptos Jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, cit., p.}

312.

Por lo tanto, la teoría de la unicidad propugna la total ausencia de valoración personal del agente en la práctica del acto administrativo derivado de una potestad reglada por términos imprecisos, reconociendo que lo que sí se produce es un ejercicio de mera interpretación o comprobación, no habiendo margen para el libre albedrío.

Por el contrario, la teoría de la duplicidad se asienta en los postulados de que la aplicación del Derecho no representa nada más que un silogismo y que la definición de un concepto legal indeterminado es resultado de un «proceso interpretativo» encadenado que resulta en una discrecionalidad, dada la pluralidad de soluciones posibles207 _.

Uno de los defensores de dicha concepción es DREIER208, quien sostiene que el margen de decisión típico del poder ejecutivo puede manifestarse bajo la forma de conceptos jurídicos indeterminados, de potestad discrecional, de margen de apreciación, de libertad de configuración en la planificación y de discrecionalidad volitiva y cognitiva.

Según el mismo autor, dicho juicio administrativo se constituye en un proceso de cariz político, en el que participan elementos de elección, ponderación y valoración, bajo un control jurisdiccional de intensidad variada209, que depende de la densidad normativa de la Ley habilitante.

A continuación, afirma que todas estas situaciones de la praxis administrativa tienen la misma naturaleza jurídica y se derivan de los llamados «déficits de normación estructuralmente condicionados», muy comunes en los casos «de la planificación especial y general del territorio», entre otros.210

Como explica SOUSA, aún dentro del contexto alemán, FORSTHOFF, al defender tal doctrina, hizo una distinción entre los conceptos empíricos ³en los que solo se precisa emplear una sencilla operación lógica³ y los conceptos de valor ³los

207 _{Vid. A. F. DE SOUSA, A Discricionariedade administrativa, cit., p. 76.}

208 _{Vid. H. DREIER, En torno a la «independencia» de la Administración, Revista Documentación}

Administrativa, 1993, n. 234, El Derecho Administrativo en Alemania, p. 274.

209 _{Vid. H. DREIER. En torno a la «independencia» de la Administración, cit., p. 270.} 210 _{Vid. H. DREIER. En torno a la «independencia» de la Administración, cit., p. 270}

que requieren un proceso de elección para la aclaración de su contenido ³. Justo por ello, reconoce que mientras que en el caso de los primeros, es impensable hablar de un juicio discrecional, en lo concerniente a los conceptos de valor, ellos son esencialmente discrecionales, es decir, una «autorización para una mera valoración autónoma»211 .

IGARTUA SALAVERRÍA propone una disección de la discrecionalidad mediante la que identifica dos tipos elementales: una discrecionalidad interpretativa, típica de los casos en que la norma se enuncia mediante conceptos indeterminados, y otra estratégica, que ocurre cuando la norma no prescribe «cuál de los, de entre los medios conducentes a un fin, ha de adoptarse»212_{. Y aduce, que pese a la distinción, los}

dos tipos de discrecionalidad pueden hacer acto de presencia en una única potestad discrecional213 _.

La controversia perdura y no se agota en el modelo alemán. Es interesante aludir que, tanto la doctrina francesa como la italiana surgieron a partir de dicho modelo, aunque con matices muy distintos y peculiares. La primera se cimentó en la noción de que la discusión sobre las cuestiones vagas o indeterminadas se centra en los motivos del acto, tal y como observa ZANELLA DI PIETRO. La autora resalta, además, la tendencia habida en la jurisprudencia francesa de ampliar el control sobre estos casos, precisamente mediante el análisis de los motivos y de la aplicación de la teoría del error manifiesto y del principio de la proporcionalidad214 .

En Italia, por decirlo de modo muy sucinto, la doctrina distinguió entre la discrecionalidad técnica y la administrativa, tesis preconizada especialmente por ALESSI, y que defiende que, ciertas veces, las opciones administrativas deben regirse, en exclusiva, por criterios, reglas y conocimientos técnicos, sin tener en cuenta el juicio de valor del agente. En estos casos, habría una discrecionalidad técnica enfocada en el atendimiento del interés público concreto215.

211 _{Vid. A. F. DE SOUSA, Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo, cit., p. 42.}

212 _{Vid. J. IGARTUA SALAVERRÍA, Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad}

administrativa, REDA, (1996) 92, p. 544

213 _{Vid. J. IGARTUA SALAVERRÍA, Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad}

administrativa, cit., p. 544

214 _{Vid. M. S. ZANELLA DI PIETRO, Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, Atlas,}

São Paulo, 2001, 2.ª ed., p. 110.

En cuanto a la discrecionalidad administrativa, afirma que consiste en un margen de apreciación del interés público del que se deriva una decisión, o bien sobre la oportunidad de actuar, o sobre el contenido de dicha actuación. Los criterios para la toma de decisiones son únicamente administrativos, de forma que el agente público debe llevar a cabo un examen comparativo entre el interés público tutelado por la norma y «una forma de actividad como medio adecuado para su satisfacción»216 .

Lo que se puede percibir es que los conceptos técnicos o de experiencia son admitidos como discrecionales, a pesar de que tienen una delimitación objetiva en la norma técnica, premisa a mi juicio innegable y que permite un control de legalidad estricta.

De todas formas, estas conclusiones distan de gozar de unanimidad y, de hecho, son rechazadas por una considerable parte de la doctrina, disconforme con una eventual ausencia de control sobre una parcela de poder en la que este se podría efectuar fácilmente, mediante el examen jurisdiccional de sus estrictos parámetros técnicos.

Esta pequeña digresión sobre los panoramas alemán e italiano se justifica dado que, en el escenario brasileño, si es bien cierto que todavía subsiste una polémica que se centra en las dos corrientes alemanas antes mencionadas217, también lo es que hay algunos juristas que se apoyan en la teoría de la discrecionalidad técnica.

Mejor dicho, hay juristas que defienden que las hipótesis normativas que utilicen términos jurídicos de cariz impreciso tan solo necesitan una interpretación que establezca su contenido; la mayoría de los juristas se sitúan en el polo opuesto, pues advierten que los conceptos jurídicos imprecisos pueden conferir una cierta discrecionalidad a la Administración Pública.

En este contexto, algunos autores hacen una distinción entre lo que consideran conceptos de la experiencia o técnicos y conceptos de valor, sosteniendo que en los primeros no existe discrecionalidad, dada la posibilidad de precisar su contenido

216 _{Vid. R. ALESSI, Instituciones de Derecho Administrativo, cit., p. 195.}

de manera objetiva, mientras que sí que la reconocen en el caso de los segundos, ya que la precisión de su contenido necesita una apreciación del interés público218 _.

A mediados del siglo XX, OSVALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, quien a pesar de adherirse a la separación propugnada por la doctrina italiana entre la discrecionalidad pura (ejercitada en los límites latos de la Ley) y la discrecionalidad calificada (cuyos límites son trazados en virtud de exigencias técnicas), afirmaba que no se puede hablar de discrecionalidad técnica en la medida en que esta «elucida a atividade administrativa ou coopera para seu bom desempenho»219 _{. A su juicio, los}

elementos técnicos no siempre son rígidos y precisos, pudiendo asumir facetas más flexibles y elásticas, lo que abre la puerta a un juicio de valor subjetivo del agente público.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO rechaza la tesis de que los conceptos jurídicos indeterminados escapen por completo de la noción de discrecionalidad. Reconoce que hay veces en que es posible que, del juicio de determinación de su contenido, se deriven distintas intelecciones, razonables por igual y que no contravengan la Ley, lo que otorga al administrador una libertad intelectiva. Esta libertad, según él, tiene el mismo valor y los mismos efectos jurídicos que la libertad volitiva identificada en los casos clásicos de discrecionalidad administrativa.

Sin embargo, argumenta que los conceptos vagos solo dan lugar a la discrecionalidad excepcionalmente, reconociendo, desde luego, que se debe evaluar la densidad normativa en cada caso concreto, a partir de la identificación de los elementos sobre los que no restan dudas y sobre los que las generan. Más aún, indica que la imprecisión de los términos en el contexto de las leyes es siempre relativa, pues siempre hay referencias que permiten identificar el ámbito de su significado, reduciendo la indeterminación al mínimo220 _.

218 _{Vid. M. S. ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p. 208-209.}

219 _{Vid. O. A. BANDEIRA DE MELLO, Princípios Gerais de Direito Administrativo, Vol. I, 2.}a _{ed., 1979, p.}

475.

220 _{Vid. C. A. BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, 14.ª ed., Malheiros, São Paulo,}

Dentro del contexto brasileño parece haber una tendencia a considerar que no es posible definir a priori si la utilización de conceptos imprecisos atribuye discrecionalidad al agente público, lo que determina que la hipótesis normativa se evalúe en cada caso concreto221 .