Límites a la discrecionalidad administrativa

El análisis previo ha aclarado que la discrecionalidad concede al administrador público un margen de apreciación de los hechos a partir de la Ley, quien tomando en consideración criterios de conveniencia y oportunidad, puede optar entre dos o más conductas jurídicamente posibles. La acción administrativa debe hacer realidad el valor primado por el legislador, así como perseguir la materialización del interés público ideal mediante el ejercicio de lo que SCHMIDT-ASSMANN denomina «facultades administrativas de apreciación, prognosis y ponderación»258 .

No existen serias controversias a este respecto, pues los argumentos contra su legitimidad no resisten las evaluaciones que tienen presente el sistema de tripartición de los poderes del Estado relacionado con la noción de especialización de funciones, que establecen todas las constituciones de los países occidentales en la actualidad.

Ahora bien, como no podría dejar de ser, un análisis de la doctrina da a conocer que, hoy en día, el Derecho administrativo se preocupa por combatir a ultranza cualquier tipo de arbitrariedad administrativa, es decir, la prevalencia de otros intereses

256 _{Vid. F. SAINZ MORENO, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad, cit., p. 307.}

257 _{Vid. T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Urbanístico, El Consultor de los}

Ayuntamientos, Las Rozas, 2008, 21.ª ed.., p. 112.

258 _{Vid. E. SCHMIDT-ASSMANN, La Teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Objeto y}

que no sean los estrictamente públicos, así como que tampoco tengan lugar desvíos en el ejercicio de las potestades públicas.

De aquí resulta la conciencia de lo pertinente, que no solo significa el establecimiento de un sistema de limitación de tales potestades, sino, consecuentemente, también la vertebración del correspondiente esquema de control, aunque no hay que olvidar que el panorama constituido sobre el tema ha suscitado notables controversias al respecto de la amplitud de los límites de dicho control.

Tal vez, el campo que menos polémicas suscita es el que se refiere a la fiscalización que se produce interna corporis, del que la autolimitación administrativa representa un típico ejemplo que se concreta cuando la propia administración organiza pautas procedimentales o de conducta de obligada observancia para los órganos de una determinada estructura administrativa. Dicha autolimitación permite un control jerárquico muy objetivo, del que existen abundantes ejemplos que van desde la publicación de reglamentos administrativos y circulares, hasta la expedición de orientaciones por parte de órganos de superior rango259 _{, los cuales consisten en}

autolimitaciones expresas y formales.

Si bien es cierto que son más frecuentes las autolimitaciones explícitas establecidas formalmente, la práctica administrativa reiterada sobre un determinado supuesto acaba por convertirse, de hecho, en una autolimitación establecida de modo informal, tal como recuerda ALESSI260, aunque para ello es necesario que exista una perfecta identidad entre las hipótesis comparadas. A mi juicio, tal concepción preserva la garantía de igualdad de los administrados frente a los Poderes Públicos, de la misma forma que concreta el deber de impersonalidad al que está sometida la praxis administrativa.

Por su parte, el control externo de la actividad administrativa discrecional es la cuestión que suscita más discusiones, en primer lugar, pues dicho examen raras veces escapa de la valoración externa de los pilares de dicha actuación: la conveniencia y la oportunidad. Desde el punto de vista de los agentes públicos, la posibilidad de elegir si

259 _{Vid. R. ALESSI, Instituciones de Derecho Administrativo, cit., p. 199.} 260 _{Vid. R. ALESSI, Instituciones de Derecho Administrativo, cit., p. 200.}

se va a actuar, así como la ocasión en la que dicha actuación se llevará a cabo, además del modus operandi, son decisiones inherentes a sus funciones. Por ello, no es raro encontrarse con apologías tanto de la ampliación de la actividad discrecional como de la reducción del control, con el argumento de que el mérito de la actuación, el juicio de valoración efectuado por el agente público, es una cuestión interna corporis de la Administración Pública.

Por el contrario, desde el punto de vista de los críticos, la tónica es acabar, tanto como sea posible, con las hipótesis del ejercicio de lo que algunos afirman que es el último resquicio del autoritarismo heredado del Estado de policía, tal y como he mencionado anteriormente. Ante la imposibilidad de reducir su cabida, las voces se manifiestan contundentemente a favor de la imposición de un rígido y efectivo sistema de control, cuya clave radica, precisamente, en la identificación de los límites.

La importancia de dicha identificación es tan intrínseca al concepto de discrecionalidad que FORSTHOFF afirma textualmente: «si para la potestad discrecional es preciso un ámbito de acción, en su concepto se da, además, otra idea: la referencia a un límite. Una decisión tomada fuera de toda conexión pensable con un límite no es manifestación de la potestad discrecional»261 _.

A mi juicio, el establecimiento de límites a la actividad discrecional supera la simple idea de restricción de la libertad del agente, pues nada más representa que resguardarlo de su propia arbitrariedad, premisa que, considerada por sí sola, reduce mucho la trascendencia de dichos límites, al situarlos en el mero plano formal del control.

Asimismo, advierto otra con un componente un poco más sofisticado: los límites sirven para adecuar el acto administrativo discrecional al cumplimiento del interés público resguardado por la norma, entendido en su mejor perspectiva (el mejor interés público), que es al fin y al cabo la razón del propio otorgamiento del poder discrecional.

Por lo tanto, en mi modesta opinión, el argumento que mejor se adecua al grado de desarrollo y especialización típicos de la idea de Administración Pública que por lo general se tiene hoy en día, es el que sostiene que la finalidad de los límites es la de que sirvan de «garantía de la realización del interés público en sí y por sí»262 .

Esa noción revela la naturaleza dual de la teoría de los límites de la actuación discrecional, pues posee una faceta política que encuentra fundamento en la protección de los ciudadanos contra las arbitrariedades, y otra jurídica, que tiene por finalidad la tutela del interés público263 _.

La apología del establecimiento de límites empieza por la imposición de criterios muy objetivos. En este contexto, quiero enfatizar que, aunque la actuación discrecional suponga una valoración administrativa que acaba por preponderar, la norma habilitante siempre impone elementos reglados a los actos discrecionales, empezando por el propio otorgamiento de la potestad.

De hecho, le señala al agente legitimado para la práctica del acto, cuáles son los límites de su actuación, de qué forma la debe llevar a cabo, además de mostrarle cuál es la finalidad o consecuencia jurídica que debe hacer realidad. Asimismo, establece el quantum de discrecionalidad atribuida, la cual es perceptible mediante el examen del grado de densidad normativa del supuesto.

Todos estos elementos reglados posibilitan un absoluto control objetivo de la legalidad del acto administrativo discrecional, motivo por el que el quehacer del controlador se allana.

Sin embargo, en contraposición a tal objetividad, la tutela del interés público, que es considerado el núcleo de la discrecionalidad264_{, asume un carácter más}

subjetivo y, por ello, es más controvertida. Ab initio, tal y como subraya SÁINZ MORENO, la propia determinación de «en "qué" consiste el interés público y a "quién"

262 _{Vid. R. ALESSI, Instituciones de Derecho Administrativo, cit., p. 191.} 263 _{Vid. R. ALESSI, Instituciones de Derecho Administrativo, cit., p. 191.}

264 _{Vid. F. SÁINZ MORENO, Reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto jurídico,}

corresponde apreciar lo que en cada caso aconseja o perjudica a ese interés»265

constituye un remarcable problema jurídico.

Añade el autor que «la indeterminación de este concepto más que la de ningún otro, obliga a una rigurosa fundamentación de los actos, que afirman o niegan su concurrencia en ciertos supuestos»,266 de modo que la decisión no puede derivarse de un juicio meramente intuitivo del administrador, sino más bien de «un juicio lógico de estimación»267 _.

A su vez, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ asevera en su análisis que, tal y como ocurre en la praxis administrativa general, el agente público, al ejercitar el poder discrecional, está siempre vinculado al deber de elegir la mejor solución para el caso concreto. Añade que la discrecionalidad es un poder de cariz funcional, por lo que necesariamente debe corresponder «a la función para la que fue creado, a justificarse en su ejercicio y a justificar, también, su conformidad a la Ley y al Derecho, a los que está expresa y plenamente sometido por la Norma Fundamental»268 _.

Este raciocinio puede ser completado con lo que aduce ALESSI Acerca de que no es posible «prescindir de una limitación de la potestad de acción de la Administración, mediante una determinación extrínseca del interés público cuya existencia concreta es necesaria para legitimar la actividad administrativa»269 .

El planteamiento analítico que he desarrollado hasta el momento pretende introducir el significativo elemento de mérito en la estructura del acto administrativo discrecional que supone el juicio de valor sobre la conveniencia y la oportunidad de la práctica del acto, en los supuestos en los que no está reglado, de una forma concreta y en un determinado momento y que es intrínseco al ejercicio del agente legitimado.

265 _{Vid. F. SÁINZ MORENO, Reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto jurídico,}

cit., p. 63.

266 _{Vid. F. SÁINZ MORENO, Reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto jurídico,}

cit., p. 70.

267 _{Vid. F. SÁINZ MORENO, Reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto jurídico,}

cit., p. 92.

268 _{Vid. T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, De la Arbitrariedad de la Administración, cit. Todas las citas del}

párrafo son de la p. 83.

Ese juicio no es algo inconexo de la base jurídica de apreciación en la que encuentra fundamento el administrador público; muy por el contrario, está permeado por la densidad normativa de la ley habilitante, por lo que es importante afirmar que resultará más intenso cuantos menos elementos normativos contenga dicha ley habilitante, dado que la fuerza de su vinculación se debilitará.

En contraste, los casos en los que exista una alta densidad normativa, con parámetros de actuación muy detallados, conllevarán un menor espacio para el ejercicio de la actuación discrecional. No obstante, BELTRÁN DE FELIPE admite que incluso cuando haga acto de presencia una alta densidad normativa, hay posibilidad de que la Administración Pública se aparte un poco de la misma, aunque siempre y cuando presente motivos razonables270 _.

De todo ello resulta que cualquier eventual juicio apresurado que sostenga que la definición del quantum de poder asignado por la norma es una tarea sencilla y meramente subjetiva, estará muy equivocado. Hay innumerables condicionantes, tanto extrínsecos como intrínsecos, que delimitan la actuación discrecional y que conforman la circunstancia, lo que es motivo de que, antes que cualquier otra cosa, la actuación discrecional sea una actitud de ponderación271 _.

En efecto, es necesario efectuar ponderaciones y un balance que demandan no solo un análisis de la finalidad de la norma, sino también un reconocimiento de la mencionada densidad de la regulación, expresada a través de criterios o pautas establecidos por el legislador en el propio mandato normativo, tal y como advierte FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ272 .

Este mismo autor señala, inclusive, que la tarea de precisar el quantum de discrecionalidad típico de un supuesto dado puede no agotarse en la observación de los

270 _{Vid. M. BELTRÁN DE FELIPE, Discrecionalidad Administrativa y Constitución, cit., p. 116.}

271 _{Vid. E. SCHMIDT-ASSMANN, La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Objeto y}

fundamentos de la construcción sistemática, cit., p. 224.

272 _{Vid. T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Sobre el Derecho y el quehacer de los juristas. Dar y exigir}

elementos constitutivos de la ley habilitante, sino que reclamaría un examen del ordenamiento jurídico como un todo273 _.

En la misma línea de pensamiento, la doctrina de SCHMIDT-ASSMANN, además de los parámetros normativos preestablecidos por la ley habilitante, también toma en consideración «los de la Constitución, en particular los derechos fundamentales y los principios de proporcionalidad y de igualdad» haciendo un particular hincapié en los criterios de eficacia económica o rentabilidad y de austeridad274 .

Los dos autores ³SCHMIDT-ASSMANN y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ³ coinciden al reconocer que racionalidad y razonabilidad son criterios que deben orientar todo el ejercicio de ponderación inherente a la discrecionalidad administrativa275 _.

Si bien es cierto que FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ reconoce la imprecisión de los dos conceptos, también sostiene que el juicio de comprobación de su observancia en la praxis administrativa no ofrece dificultades. Aclara, en primer lugar, que no será racional una decisión que desconsidere «todos los factores jurídicamente relevantes» de un supuesto dado, al igual que aquella que ponga de relieve un factor jurídicamente irrelevante276 _{, o que tampoco haga un balance de todos los factores jurídicamente}

relevantes en lo que se refiere al «mayor peso o mayor valor que el ordenamiento pueda reconocer», o, por último, que contenga «errores lógicos»277. Por último, manifiesta que una decisión no es razonable cuando es desproporcional278 _{respecto a los hechos que le}

dan fundamento.

273 _{Vid. T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Sobre el Derecho y el quehacer de los juristas. Dar y exigir}

razones, cit., p. 31-33.

274 _{Vid. E. SCHMIDT-ASSMANN, La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Objeto y}

fundamentos de la construcción sistemática, cit., p.221.

275 _{Vid. E. SCHMIDT-ASSMANN. La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Objeto y}

fundamentos de la construcción sistemática, cit., p.221-222 y, en el mismo sentido, vid. T. R. FERNÁNDEZ

RODRÍGUEZ, Sobre el Derecho y el quehacer de los juristas. Dar y exigir razones, Universidad Complutense, cit., p. 35.

276 _{Vid. T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Sobre el Derecho y el quehacer de los juristas. Dar y exigir}

razones, cit., p. 35.

277 _{Vid. T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Sobre el Derecho y el quehacer de los juristas. Dar y exigir}

razones, cit., p. 36-37.

278 _{Vid. T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Sobre el Derecho y el quehacer de los juristas. Dar y exigir}

Lo que se concluye sin dificultades es que el juicio discrecional está vinculado a un esquema de límites intrínsecos y extrínsecos capaces de orientar la actuación administrativa hacia la materialización de la finalidad que la Ley prima y exige. Una vez que se proceda a una comprobación de su legalidad, la juridicidad de la observancia de los límites es perfecta y objetivamente descifrable.

Por si esto no bastase, en ocasiones, el hecho de que haya límites en los aspectos formales del acto poco representaría si no se pudieran controlar los motivos determinantes de su práctica, sobre todo, cuando se trata de escoger los métodos de la actuación o los efectos de los actos. A partir de ello, el deber de motivar los actos administrativos surge como una importante restricción de la libertad de actuación del administrador.