EL DERECHO INTERNACIONAL COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCIÓN DE LA ATMÓSFERA
2. Concepto y naturaleza jurídica de la atmósfera y su contaminación
2.1. La atmósfera entendida como “patrimonio común de la humanidad”
“Common heritage of mankind” o “patrimonio común de la humanidad” es
un concepto que comienza a utilizarse a fines de la década de 1970. Si revisamos su historia, fue el embajador de Malta en Naciones Unidas Arvid Pardo283, quien durante
la década de 1970 en diferentes foros planteó la necesidad de reglas internacionales para garantizar la paz en el Mar, para prevenir la contaminación y para proteger los recursos oceánicos. Con fecha 1 de noviembre de 1967 realizó un discurso ante la Asamblea General de Naciones Unidas, recordado particularmente por la convicción y vehemencia en la exposición de sus ideas. En esta ocasión propuso que los fondos marinos formaran parte del "patrimonio común de la humanidad", concepto que aparece por primera vez de manera explícita en un documento internacional284 en el
283 Existe numerosa bibliografía al respecto, para mayor profundización del propio Pardo, PARDO, A.
(1993), “The Origins of the 1967 Malta iniciative”, 9 International Insights (Fall), Nº 2, 65-‐69; (1975), The Common Heritage; Selected Papers on Oceans and World Order, 1967-‐1974. Valletta, Malta: Valletta: University Press, 176. La misión permanente de Malta en NU propuso la elaboración de unos principios jurídicos que regularan el régimen de los fondos marinos, la “Declaración y tratado sobre la reserva exclusiva para fines pacíficos del lecho del mar y del fondo del océano, bajo aguas no comprendidas en los límites de la jurisdicción nacional actual, y sobre el empleo de sus recursos en beneficio de la humanidad” el 1 de noviembre de 1967 (DOAG, XXII período de sesiones, Anexos, tema 92 del programa, documento A/6695). El memorando adjunto señalaba que los fondos marinos y océanos debían ser declarados “patrimonio común de la humanidad”, y que a través de un tratado internacional fuesen reservados para usos pacíficos, y usados y explotados en interés de la humanidad. Esta propuesta inicialmente no contaba con una definición clara y precisa sobre el concepto, razón por la cual Pardo explicó el concepto con posterioridad. Si bien es comúnmente citado su discurso realizado en la Primera Comisión del 1 de noviembre de 1967, es en una declaración hecha el 29 de octubre de 1968, donde por primera vez Pardo se refiere al “patrimonio común de la humanidad” como “un nuevo principio jurídico que deseamos introducir en el Derecho internacional” (DOAG, XXII período de sesiones, Primera Comisión, 1515ª sesión). En 1967 por medio la de Res. 1340 (XXII) de la Asamblea General de Naciones Unidas crea la Comisión especial de Fondos Marinos, alterada en denominación y composición mediante Res. 2467 (XXII) de la Asamblea General de Naciones Unidas, convirtiéndose en la Comisión sobre la utilización con fines pacíficos de los fondos marinos y océanos más allá de los límites de la jurisdicción nacional. Los trabajos realizados por esta Comisión dieron fruto dos años después en la Res. 2749 (XXV) de la Asamblea General, de fecha 17 de diciembre de 1970. Y que señala expresamente que “Los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional (que en adelante se denominarán la zona), así como los recursos de la zona, son “patrimonio común de la humanidad””.
284 Si bien Pardo introduce el concepto de manera oficial, se pueden encontrar otros antecedentes
previos. Para mayor profundización del concepto y de su utilización previa, puede consultar entre la doctrina SALAMANCA AGUADO, E. (2003), La Zona Internacional de los Fondos Marinos. Patrimonio común de la humanidad. Madrid: Dykinson, S.L., pp. 280-‐327. BLANC ALTEMIR, A. (1992). El “patrimonio común de la humanidad”: hacia un régimen jurídico internacional para su gestión. Barcelona: Bosch, DL., pp. 21-‐30. KISS, A.CH. (1985b), “The Common Heritage of Mankind: Utopia or Reality?”. International Journal, vol. 40, pp. 423-‐441
Art. 136 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del Mar (UNCLOS)285. Cabe destacar que, no de manera explícita, aparece en el preámbulo del
Tratado antártico286 de Washington de fecha 1 de diciembre de 1959, en donde se proclama “… Reconociendo que es de interés de toda la humanidad que la Antártida continúe utilizándose siempre exclusivamente para fines pacíficos y que no llegue a ser escenario u objeto de discordia internacional …”287.
La Declaración de principios dentro de la Res. 2749 (XXV) suscitó diversas apreciaciones dentro de la doctrina respecto de la consideración jurídica de la noción de patrimonio común de la humanidad, durante la década de 1970 y parte de la década de 1980288. Al respecto PAOLILLO289 puntualiza la controversia en el valor
jurídico de las resoluciones de la Asamblea General, y las consideraciones favorables y desfavorables al respecto. En este sentido los que se adscriben a la negación del carácter jurídico del concepto que incorpora la Declaración, sustentan su alegación en la naturaleza no vinculante de las resoluciones de la Asamblea General, como también de que el propósito de los que presentaron el proyecto era alcanzar un mecanismo de transacción y no el establecimiento de un régimen jurídico vinculante aplicable a la zona y los recursos que se encuentran en ella.
Respecto de aquéllos que si defienden el carácter jurídico, estos sustentan su tesis en el apoyo que obtiene la Res. 2749 (XXV) -‐ con amplia mayoría y sin votos en contra -‐, lo que avala la posición internacional en este sentido. A juicio de CARRILLO SALCEDO290 esta resolución se enmarca dentro de los ejemplos donde una resolución de la Asamblea General contribuye a la cristalización de una práctica generalmente aceptada como derecho, de una costumbre que se encontraba en proceso de
285 Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Hecho en Montego Bay el 10 de diciembre
de 1982 (BOE núm. 39, de 14.02.1997)
286 Tratado antártico, de 1 de diciembre de 1959 (Instrumento de adhesión de 18 de marzo de 1982,
BOE núm. 152, de 26 de junio de 1982), entró en vigor el 23 de junio de 1961.
287 Aunque si bien, los once firmantes originales de este tratado, no renuncian a sus derechos a reclamar
la soberanía de las áreas que consideran parte de sus territorios.
288 Podemos clasificar la doctrina en tres grupos: los que si le atribuyen un contenido jurídico al
concepto, como A. Kiss, R.M. Malkassian, F. Paolillo, S Sucharitkul, M.V. White; los que consideran que carece de tal contenido, y es simplemente un principio político, filosófico o moral, como S. Gorove, T.G. Kronmiller, y por último, los que adoptan una posición intermedia, por ejemplo, A. Gattini.
289 Vid. BLANC ALTEMIR, A. (1992), p. 28. El autor cita a PAOLILLO, F. (1984), “Naturaleza jurídica del
principio de patrimonio común de la humanidad”. Anuario del Instituto Hispano-‐Luso-‐Americano de Derecho Internacional, 7, p-‐ 359.
290 Vid. CARRILLO SALCEDO, J.A. (1999a), Curso de Derecho Internacional Público. (4ª reimpresión).
formación. BLANC ALTEMIR291, por su parte, considera que autores como CARRILLO SALCEDO asumieron esta postura basándose en una presunta imprecisión o ambigüedad del concepto, negando así su valor jurídico y solo reduciéndolo a principio moral, filosófico o político.
Por otra parte este concepto de “patrimonio común de la humanidad” exhibe una tesis antagónica con respecto al orden internacional fijado por la Paz de
Westfalia, el cual estaba básicamente centrado en el reparto del espacio físico
existente entre espacios de soberanía territorial exclusiva de los Estados. Este evidente cambio de perspectiva se encuentra ligado a la imposibilidad de apropiarse de ciertos espacios, al desarrollo de la ciencia y tecnología, y a la formulación de ciertos intereses comunes “de la humanidad”, como la protección del medio ambiente humano y el equilibrio ecológico, lo cual queda de manifiesto en la Declaración sobre medio ambiente humano, de Estocolmo 1972;
“… la protección y el mejoramiento del medio humano es una cuestión fundamental que afecta al bienestar de los pueblos y el desarrollo económico del mundo entero, un deseo urgente de los pueblos de todo el mundo y un deber de todos los gobiernos, por lo que la defensa y el mejoramiento del medio humano para las generaciones presentes y futuras se ha convertido en meta imperiosa de la Humanidad”.
Por su parte RAMAKRISHNA 292 presenta algunas características que considera básicas para entender el concepto de “common heritage of mankind” sobre alguna área determinada: 1. son áreas que no se encuentran sujetas a apropiación o soberanía nacional; 2. todos los países pueden participar en su gestión; 3. los beneficios obtenidos de sus recursos deben ser repartidos y distribuidos para beneficio de la humanidad; y 4. La utilización de estas áreas deben ser únicamente para fines pacíficos.
Dentro del planteamiento clásico del derecho internacional público figuraba la distribución de competencias entre los Estados relativa a los espacios. A medida que evoluciona se produce también un cambio en los límites y marcos aceptables entre los mismos. Conceptos como el uso de la fuerza y el expansionismo
291 Vid. BLANC ALTEMIR, A. (1992), p. 32.
292 Vid. RAMAKRISHNA, K. (1990), “North-‐South Issues, Common Heritage of Mankind and Global
Climate Change”. Millennium -‐ Journal of International Studies, 19: 429-‐445, p. 436, citando a LARSCHAN, B.; BRENNAN, B. (1983), “The Common Heritage of Mankind Principle” in International Law. 21 Columbia Journal of Transnational Law, p. 305.
por medio de la conquista de territorios, son mecanismos vetados por el derecho internacional. En este marco, y considerando los pocos territorios libres de soberanía estatal o fuera de jurisdicción nacional encontramos a los fondos marinos y oceánicos; la Luna y otros cuerpos celestes; la órbita geoestacionaria; como insusceptibles de apropiación jurisdiccional por algún Estado. El deber de cuidado y protección de estos espacios no se circunscribe a un Estado. La preocupación por la preservación y no deterioro de estos espacios debe de involucrar a la sociedad mundial, constituyéndose así en espacios de interés público, en definitiva en espacios que son “patrimonio común de la humanidad”.293
Por su parte, JIMÉNEZ DE PARGA y MASEDA294 asume que el derecho ambiental internacional presenta dos vías o tendencias al respecto: «la protección del patrimonio común ecológico de la humanidad, y una equidad intergeneracional», haciendo la salvedad de la constante evolución que esta área de derecho presenta y de las innumerables consecuencias que surgen de las características de las normas elaboradas.
Al respecto PAOLILLO295 se suma a esta apreciación apuntando que el derecho internacional
«[…] busca no solamente satisfacer los intereses individuales de los Estados en sus relaciones recíprocas, sino también –y sobre todo-‐ el interés común de la comunidad internacional en proteger y conservar el entorno en el que la comunidad habita. Por eso las reglas de derecho ambiental no reflejan necesariamente, como lo hacen en otros sectores del derecho internacional, la reciprocidad, el equilibrio entre las obligaciones y los derechos de los Estados, sino que persiguen la realización de un fin compartido por todos».
Será en la Convención de Naciones Unidas sobre el derecho del Mar de 1982296 donde se establece un área fuera de la jurisdicción nacional (Art. 1.1.) con
293 Vid. FERNÁNDEZ TOMÁS, A., SÁNCHEZ LEGIDO, A.; ORTEGA TEROL, J.M. (2004). Manual de Derecho Internacional Público. Valencia: Tirant Lo Blanch, pp. 85-‐86. Nótese como acotan los autores que el régimen jurídico de estos espacios no es similar al de Alta Mar, el cual se basa en libertades de uso.
294 Vid. JIMÉNEZ DE PARGA y MASEDA, P. (2001). El Principio de prevención en el Derecho internacional del medio ambiente. Madrid: La Ley, p. 18.
295 Vid. PAOLILLO, F.H. (1998), “Fuentes y evolución del Derecho internacional del medio ambiente”. Cursos Euromediterráneos de Bancaja de Derecho Internacional, Vol.II, Editorial Aranzadi, pp. 349-‐428, p. 363.
296 Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Hecho en Montego Bay el 10 de diciembre
de 1982 (BOE núm. 39, de 14 de febrero de 1997). Convención producto de negociaciones iniciadas en la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar en 1973 que se abrió a la firma en 1982 en Montego Bay, Jamaica. Y que entró en vigor el 16 de noviembre de 1994. Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L.I.; ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, P. (2008), Curso de Derecho internacional público. (4ª
especiales características la llamada “Zona”, circunscribiéndola a “los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional"297,
edición revisada), Madrid: Ed. Civitas, pp. 668-‐670. Como recuerdan los autores, el arribo a este acuerdo pasó por varias etapas, que las resumen en tres, y que tiene su inicio ya en en siglo XV, donde hasta el S. XVII, por la expansión que se realiza en Europa por medio de la vía marítima, y los propósitos y fines que presentan (abastecimiento de las colonias y comercio, fundamentalmente), los Estados europeos que se encuentran en esta situación, plantean la libertad de navegación y comercio, tésis que justificaban teóricos de la talla de Vasquez de Menchada y Hugo de Gregorio, y que sustentaban bajo el soporte del Derecho romano y el principio res communis omnium. Una segunda etapa se desarrolla entre los siglos XVIII y XIX, consolidadas y potenciadas las categorías previas, surgen nuevas como la importancia del poder naval en la diplomacia, y aumenta la relevancia de la caza y pesca en los mares. La necesidad de tener dominio sobre las áreas donde se extraen los recursos naturales se hace cada vez más necesaria. Gran Bretaña, por ejemplo, promueve la imposición de una franja uniforme para todos los Estados de su mar territorial tres millas. Todas estas situaciones hacen necesaria la codificación y el desarrollo de normas que ordenen estos nuevos espacios donde Europa ya no es la única en utilizar. Esta tercera etapa, entre 1900 y 1970, se caracteriza por la creación de numerosas normas al respecto. En 1930 la Sociedad de Naciones convoca a una Conferencia de codificación, cuyos resultados son escasos ya que no concluye con un texto oficial por la falta de acuerdo en el mecanismo de establecimiento de la franja de mar territorial y su zona contigua. Naciones Unidas continua en la labor y encomienda a la Comisión de Derecho Internacional la elaboración de un proyecto de artículos los que constituirán la base para las deliberaciones en 1958 de la I Conferencia de las naciones Unidas sobre Derecho del Mar, la que adoptará cuatro convenios básicos: el Convenio sobre mar territorial y zona contigua, el Convenio sobre alta mar, el Convenio sobre pesca y conservación de los recursos vivos de alta mar, y el Convenio sobre Plataforma Continental (BOE núm. 309, de 29 de diciembre de 1971). Al no solucionarse varias cuestiones claves, como la franja de mar territorial o el establecimiento de zonas exclusivas de pesca naciones Unidas convoca a la II Conferencia sobre Derecho del Mar, a celebrarse en Ginebra en 1960, donde tampoco se logra acuerdo en estos puntos. En vista de esta condición de vacío normativo que comienza dar lugar a medidas unilaterales tomadas por algunos Estados, se asume como imprescindible celebrar la III Conferencia sobre Derechos del Mar, cuya convocatoria se decide en 1970 mediante la Res 2750 (XXV) de la Asamblea General de Naciones Unidas, siendo inaugurada esta III Conferencia en 1973 finalizando, luego de once sesiones, con la adopción de un documento final en 1982, que entra en vigor finalmente el 16 de noviembre de 1994.
Cabe destacar que el Art. 308 de la Convención estipulaba que entraría en vigor doce meses después del depósito de sexagésimo instrumento de ratificación o adhesión, pero el bloqueo realizado por algunos países industrializados y EEUU, por desacuerdo con el régimen establecido para la zona internacional de los fondos marinos hizo imposible el cumplimiento de este artículo. El Secretario General de Naciones Unidas de ese entonces, el peruano Javier Pérez de Cuellar, da inicio en 1990 a las negociaciones a fin de modificar las cuestiones en conflicto, a raíz de esta gestión la Asamblea General aprobó por medio de la Res. 48/263, el Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982.
297 La redacción inicial del texto de la CNUDM de 1982 fue rechazada por países desarrollados
fundamentalmente en lo que correspondía a la explotación minera de los fondos oceánicos, Parte XI de la Convención; pues no aceptaban los procedimientos de producción, las condiciones de los contratos y la transmisión obligatoria de tecnología. Por esta razón se adopta en 1994 el "Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención", el cual elimina la obligación de la transmisión de tecnología y establece disposiciones generales sobre la explotación; asimismo dispone que un organismo independiente como la recién creada “Autoridad de los Fondos Marinos” sea la encargada de determinar la índole de las normas para autorizar las operaciones mineras en los fondos marinos. Cabe destacar que la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos es una organización internacional autónoma establecida en virtud de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 (BOE núm. 39, de 14 de febrero de 1997) y del Acuerdo de 1994 relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
considerándolos posteriormente en su Art. 136 como “patrimonio común de la humanidad”.
Con esta consideración se acaba con la tradición respecto de la dualidad libertad de uso-‐presencia del Estado en el mar. El importante consenso alcanzado finalmente al catalogar la zona, y sus recursos como “patrimonio común de la humanidad” prestando especial consideración a los países en desarrollo298, se vio
plasmado en la Declaración de principios y posteriormente en la Convención donde en el párrafo 1 del Art. 140 reconoce que
“Las actividades en la Zona se realizarán en beneficio de toda la humanidad, independientemente de la ubicación geográfica de los Estados, ya sean ribereños o sin litoral, y prestando consideración especial a los intereses y necesidades de los Estados en desarrollo y de los pueblos que no hayan logrado la plena independiente u otro régimen de autonomía”.
298 Vid. SALAMANCA AGUADO, E. (2003), pp. 285-‐291. La propuesta maltesa respecto del concepto de
“patrimonio común de la humanidad” fue ampliamente debatida en la Asamblea General de Naciones Unidas y en la creada Comisión de Fondos Marinos, provocando distintas interpretaciones al respecto. De estas se pueden distinguir: una «comunitaria» defendida por los países en desarrollo, y una «liberal» defendida por países industrializados occidentales e inicialmente por los Estados socialistas. En la primera interpretación existen tres elementos interrelacionados propiedad común, administración conjunta y distribución equitativa; siendo la segunda más restrictiva la que interpreta el concepto como la no apropiación nacional exclusión de soberanía y con libre acceso sin discriminación. Como destaca la autora, de algún modo se asigna una nueva interpretación al concepto res communis.
Para la interpretación «comunitaria», el concepto de “patrimonio común de la humanidad” establece una propiedad colectiva que pertenece a toda la humanidad con soberanía conjunta de toda la humanidad, distinguiéndose de la res communis en que nadie puede tomar una parte de la zona sin el consentimiento del resto. Como enfatiza la autora, los Estados en desarrollo rechazaron conceptos tradicionales como res nullius y res communis y al usar un nuevo concepto vislumbraron la oportunidad de lograr el objetivo de la justicia social internacional. Una «propiedad común» y una «administración conjunta» implicaran una «distribución equitativa de los beneficios» obtenidos de la exploración y explotación de la Zona.
En lo relativo a la interpretación «liberal», existían dos grupos de países, los Estados occidentales que calificaban al concepto como falto de contenido jurídico, señalando incluso algunas alegaciones que constituía un neologismo. Se argumentaba que como consecuencia de las complicaciones que podrían aparecer al momento de formular las normas jurídicas, sería conveniente el uso de otros términos como «el beneficio de la humanidad» o el «interés común de la humanidad», pues todas las expresiones constituían la misma idea. Para estos países, había que diferenciar entre la no apropiación de los fondos oceánicos y la explotación o uso de los recursos. Asimismo rechazaban igualar los términos «heritage» y
«property» y estaban en contra en declarar a los recursos de los fondos marinos como pertenecientes a