EL DERECHO INTERNACIONAL COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCIÓN DE LA ATMÓSFERA
1. El medio ambiente como bien jurídico
El medio ambiente o entorno natural es el espacio en donde vive y se desarrolla el ser humano y la sociedad en general, razón por la cual su protección no se puede considerar sino dentro de un contexto colectivo, lo que nos permite inferir que el medio ambiente es un bien jurídico colectivo. El riesgo de que el deterioro del medio ambiente pueda afectar directa o indirectamente al ser humano y su desarrollo hace necesario la protección de este bien colectivo.
En este contexto, si recurrimos a la teoría de los derechos subjetivos, donde el ser humano se constituye en el centro de protección del derecho, la norma es el instrumento mediante el cual se intenta preservar bienes tan trascendentes como la salud, vida, integridad física, etc. Es así como encontraremos conductas que lesionan por medio del “ambiente” – como medio -‐ bienes jurídicos individuales; como también, conductas individuales que lesionan el “ambiente” – presente o futuro -‐ que afectan el bien social general. De este modo, provocar una lesión al ambiente puede originar una lesión al bien jurídico individual y social. Será entonces la función del derecho ambiental la protección de varios derechos individuales y uno colectivo. Desde el punto de vista de MANCINI, et. al. 239, el medio ambiente como bien jurídico colectivo presenta cierta particularidades ya que
«…[s]u modificación o alteración es susceptible de afectar intereses difusos de la sociedad, en forma actual o futura, o incluso sólo de generar peligro de afectación, sin que sea necesario identificar la violación de un derecho subjetivo para justificar la intervención del derecho como sistema de control social.» Concluyendo que los «Bienes jurídicos individuales y colectivos ya no constituyen dos categorías independientes, sino distintas soluciones jurídicas distintas a distintas situaciones sociales, con una única finalidad».
Ahora bien, fundamental será entonces la determinación del concepto jurídico de medio ambiente; ejercicio que no ha resultado fácil y que aún en la actualidad ocasiona debate. La primera explicación por la cual se ha originado esta dificultad puede deberse a la complejidad que resulta conseguir una definición clara y explicativa del concepto, apuntando que desde el punto de vista lingüístico, se trata de un pleonasmo al ser sinónimos los términos “medio” y “ambiente”240, complicación
239 Vid. MANCINI, M.T. et. al. (2003), Tutela Ambiental, (1ª Edición), Buenos Aires: Editorial Ciudad
Argentina, Colección Cuadernos de Época, pp. 43-‐44.
240 Si nos remitimos al Diccionario de la Real Academia de la lengua española, define “medio” relativo al
que por cierto, solamente se presenta dentro de la lengua castellana pues el vocablo “ambiente” corresponde a la expresión inglesa “environment”, a la francesa
“environnement” y a la alemana “unwelt”, generalmente traducida como “entorno”241.
La complejidad del concepto inevitablemente ha dado origen a distintas doctrinas al respecto. Conocida dentro de la doctrina española del concepto jurídico de medio ambiente es la expuesta por profesor MARTÍN MATEO 242 que reduce el medio ambiente al ámbito del entorno natural, esto es «[…] aquellos elementos naturales de titularidad común y de características dinámicas; en definitiva, el agua, el aire, vehículos básicos de transmisión, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre en la tierra»; cabe destacar la ausencia expresa del suelo en esta conceptualización, que por la notoriedad de su ausencia, puntualiza que la exclusión la hacia desde «un enfoque puramente metodológico, no dogmático…» pues
«la gestión del suelo, o bien se reconduce a la ordenación global de territorio y a la lucha contra la erosión con trascendencia más amplia que la propia gestión ambiental, o bien, a la postre, se conecta con los ciclos del agua del aire, bien en cuanto a las sustancias depositadas en el suelo y que en aquéllos se transportan, bien en cuanto a eventuales alteraciones de estos ciclos al perturbarse las condiciones meteorológicas por obra, por ejemplo, de la deforestación»243.
“conjunto de circunstancias físicas, culturales, económicas, sociales, etc., que rodean a las personas”, y a su vez define “ambiente” como “condiciones o circunstancias físicas, sociales, económicas, etc., de un lugar, una colectividad o una época”. Etimológicamente, Ambiente proviene del latín “Ambiens”, “entis”, que se refiere a lo que rodea o cerca. Desde un punto de vista netamente lexicológico se presenta como un participio activo del verbo ambere, rodear, y éste derivado de ire.
241 Vid. LÓPEZ RAMÓN, F. (1997), “El Derecho ambiental como derecho de la función pública de
protección de los recursos naturales”, en VALLE MUÑIZ, J.M. (coord.) (1997). La Protección Jurídica del Medio Ambiente. Navarra: Aranzadi, pp. 105-‐112. En este sentido, como señala el autor, para muchos autores el concepto debiera denominarse “ambiente” y no “medio ambiente”, pues en castellano se considera redundante.
242 Vid. MARTÍN MATEO, R. (1991a), Tratado de Derecho ambiental. (Vol. I), Navarra: Ed. Trivium, p. 86.
Martín Mateo, al igual que autores como Escribano Collao, López González y otros, dentro de la doctrina española presenta una visión estricta del concepto medio ambiente. JORDANO FRAGA, J. (1995). La protección del derecho a un medio ambiente adecuado. Barcelona: J. M. Bosch Editor, S.A., p. 56-‐58. La doctrina española se ha centrado fundamentalmente en si debe entenderse en un sentido estricto o si ha de concebirse en un sentido amplio. En la primera corriente, encontramos a exponentes como Martín Mateo, Larumbe Biurrum, Escribano Collado, Lopez Gonzalez, Rodriguez Ramos y Quintana López. Por el contrario, los que entienden el concepto jurídico en un sentido amplio, encontramos a Fuentes Bodelón, Lopéz Ramón, Trenzado Ruiz, Gálvez Montes, Corella Monedero, Palomar Olmeda, Zaquenöd de Zögon, entre otros.
Dicho de otro modo, fundamenta su exclusión, pues considera elementos ambientales únicamente a los bienes de dominio público, comunes, susceptibles de su utilización sin límite por la totalidad de los individuos244.
Respecto a este planteamiento JORDANO FRAGA245 destaca desde el ámbito conceptual un carácter marcadamente restrictivo. Asimismo subraya su coherencia inicial y solidez características que sin embargo se van diluyendo por las matizaciones posteriores. A su juicio, el argumento de Martín Mateo se resquebraja al poner el énfasis como criterio unificador o cohesionador, en la titularidad o el régimen jurídico de sus elementos integrantes, lo que le permite incluir agua y aire y excluir otros, como suelo, lo que tiene como consecuencia un carácter restrictivo. Dentro de este ámbito, y continuando con su reflexión, JORDANO FRAGA, acentúa que desde el punto de vista jurídico todo lo medioambiental permite pensar en bienes situados por encima del marco de acción del sujeto, asignándoles la calidad de intereses colectivos de titularidad común, extraída por Martín Mateo.
En semejante senda conceptual se encuentran ESCRIBANO COLLADO y LÓPEZ GONZÁLEZ 246, quienes defienden un concepto más restringido destacando los inconvenientes en adoptar posiciones amplias. Pues sostienen que una concepción que abarque todos los elementos, sean estos naturales o no, que conformen el entorno donde se asienta toda la civilización y cultura comprendería «desde la conservación de la naturaleza en sus distintas manifestaciones, hasta la ordenación del territorio, pasando por el patrimonio cultural de los pueblos, el mantenimiento de un
244 Vid. MARTÍN MATEO, R. (2003), Manual de Derecho ambiental. (3ª Ed. 1ª Aranzadi), Navarra:
Thomson Aranzadi, p. 255. Cabe destacar que con posterioridad flexibiliza su postura e incluye al suelo aunque con límites y consideraciones. Pues si bien reconoce que realiza funciones de carácter ambiental no siempre ha estado clara su verdadera trascendencia. Y como indica en, «Lo que caracteriza el suelo es que no es un elemento natural aislado, sino que constituye el soporte biológico de toda la tierra emergida», aunque no lo equipara al agua o aire pues «el suelo en cuanto elemento biológicamente activo, no constituye un sistema global e intercomunicado como el caso de la atmósfera o del agua y tampoco es como estos un componente existencial insustituible.»
245 Vid. JORDANO FRAGA, J. (1995), p. 57-‐59. Como apunta el autor, el concepto «elementos naturales
de titularidad común» puede presentar un sentido más amplio que el planteado por Martín Mateo, tal vez el propugnado por el jurista italiano AMADEO POSTIGLIONE, para el cual en Ambiente: Suo significato giuridico unitario, RTDP, fasc. I, 1985, p. 50, acota «la idea romana de “res comunes ómnium” conquista un dominio no de tipo patrimonial, pero que individualiza una relación jurídica del todo nueva: los recursos naturales, prescindiendo de su pertenencia, son protegidos jurídicamente en su mismo ser, en su existencia como tales, en su identidad, en su cualidad, porque pueden servir a la vida de la comunidad (la calidad del agua; del aire; del mar; etc.)»
246 Vid. ESCRIBANO COLLADO, P.; LÓPEZ GONZÁLEZ, J.I. (1980), “El medio ambiente como función
determinado nivel de confort colectivo, etc.». Esta consecuencia, presenta el inconveniente que «desde un punto de vista jurídico administrativo, de su excesiva extensión, pues se engloban dentro de un mismo concepto funciones administrativas muy dispares e instituciones jurídicas diversas que difícilmente pueden ser reconducidas a principios comunes, que ni siquiera responden a necesidades sociales homogéneas y cuya satisfacción exige el empleo de medios científicos y técnicos muy diferentes».
En similar línea argumental encontramos a LARUMBRE BIURRUM247 quien
define al medio ambiente como «un conjunto de elementos naturales que son objeto de protección especial por el derecho». Dentro de estos incluye el agua y el aire – al ruido por transmitirse por el aire y a las agresiones de origen radioactivo sobre el agua y aire – dejando fuera al suelo.
Desde la otra corriente doctrinaria opuesta encontramos a exponentes con concepciones de medio ambiente como Mola de Esteban, quien como apunta JORDANO FRAGA248 define medio ambiente humano como «el hombre y su entorno vital; esto es, el marco comprensivo y mutable de los elementos, condiciones y circunstancias de todo orden – físicas y orgánicas -‐ en el que el hombre desenvuelve su vida».
Otra visión integradora es la que expone FUENTES BODELÓN, quien al medio ambiente físico o natural (agua, aire, tierra) o humano le suma el cultural. Para este autor naturaleza y cultura se encuentran «íntimamente relacionadas e interpenetradas». Pues, el hombre
«forma parte de la naturaleza pero a la vez la modifica, es criatura y a la vez crea nuevas formas y estilos de vida. Los llamados bienes culturales, costumbres y fiestas populares, tradiciones y ocupaciones artesanales antiguas, que revelan la identidad histórica de un pueblo, forman parte indiscutible de los bienes ambientales».
247 Vid. LARUMBE BIURRUN, P.M. (1984), “Medio ambiente y Comunidades Autónomas”, Revista Vasca de Administración Pública, 8 (enero-‐abril), 9-‐72, p. 14. Se aprecia la fuerte influencia de Martín Mateo por la semejanza en su concepción de medio ambiente.
248 Vid. JORDANO FRAGA, J. (1995), p. 61. Cita a MOLA DE ESTEBAN, F. (1972). La defensa del medio humano. Madrid. Ministerio de la Vivienda, p. 72; y a FUENTES BODELÓN, F. (1980), “La calidad de vida y el derecho”, en La calidad de vida en el proceso de humanización. Madrid, CEOTMA, ASELCA-‐ASITEMA, pp. 161-‐218. pp. 181-‐182.
En análoga línea doctrinal JARIA I MANZANO249 en su primera monografía sobre su tesis doctoral -‐ donde trata el sistema constitucional español de protección del medio ambiente -‐, es tajante en afirmar la exigencia de la Constitución española de una aproximación al concepto de medio ambiente amplio «en la mesura que la finalitat que la norma fonamental associa amb el medi ambient és la seva adequació al desenvolupament de la persona.» Esta característica hace necesaria adoptar una definición de medio ambiente «generalista» y que corresponda al
«espai físic global, en la mesura que és aquest conjunt complex el que determina les condicions de vida de les persones, la incidència en les quals explica l’interès pel medi ambient dels ordenaments jurídics contemporanis. Tanmateix, cal demanar-‐se si l’ordenament jurídic ha de determinar fil per randa cadascuna de les característiques d’aquest espai físic global, de manera que tots els elements que en formen part tinguin el seu correlat normatiu.»
Si partimos de la hipótesis de que
«el medi ambient protegit per l’ordenament jurídic serà un correlat del medi ambient real […]. En cas d’ignorar parts integrants del medi ambient real per construir una noció jurídica més restringida, estaríem, en realitat, obviant la condició de sistema de l’objecte sobre el qual volem incidir jurídicament […]».
Otra apreciación sobre el concepto presenta DE MIGUEL PERALES250 en referencia a la Convención de Lugano, entendiendo dentro del concepto de medio ambiente, los recursos naturales abióticos y bióticos, tales como el aire, agua, suelo, flora, fauna y la interacción de estos factores, los bienes que componen la herencia cultural y los aspectos característicos del paisaje. O la que realiza MORENO TRUJILLO251
para la cual este concepto estaría comprendido por el conjunto equilibrado de componentes de origen natural que lo conforman en una zona y momento determinado, representando el sustrato físico de todo ser vivo, y que puede ser alterado por la acción del ser humano.
Por su parte y como subraya MARTÍN MATEO252 respecto de planteamientos de cierta amplitud a los cuales no adhiere «es evidente que un jurista no puede revelarse contra la ley, por lo que habrán de tenerse en cuenta desde esta perspectiva
249 Vid. JARIA I MANZANO, J. (2005). El sistema constitucional de protecció del medi ambient, Barcelona,
Institut d’Estudis Autonòmics; 42, Generalitat de Catalunya, pp. 21.22.
250 Vid. DE MIGUEL PERALES, C. (2009). Derecho español del medio ambiente. (3ª Edición), Navarra:
Civitas Thomson Reuters, pp. 31-‐32.
251Vid. MORENO TRUJILLO, E. (1991), La Protección jurídico-‐privada del medio ambiente y la responsabilidad por su deterioro. Barcelona: José María Bosch, pp. 35-‐47.
las tutelas que el ordenamiento impone, aunque eso sí carecería de sentido extrapolar la regulación de los vertidos industriales a la protección de los elefantes», marcando límites frente a doctrinas de carácter más generalistas.
Apartándonos del ámbito doctrinal, si revisamos por ejemplo la definición de la Directiva del Consejo 85/337/CEE, de 27 de junio de 1985253, de evaluación de las
repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, su texto realiza una definición de gran amplitud que implica como factores de la definición al hombre, a la flora, a la fauna, al suelo, al agua, al aire, al clima, al paisaje, a los bienes inmateriales y al patrimonio cultural. O el Convenio del Consejo de Europa celebrado en Lugano de 21 de junio de 1993, sobre responsabilidad civil por daños ocasionados por actividades peligrosas para el medio ambiente254, en cuyo texto
representa una definición en la cual se incluyen los recursos naturales aire, agua, suelo, flora y fauna; como también, la herencia cultural y el paisaje.
Por otra parte, dentro del marco jurisprudencial también encontramos distintas definiciones del concepto. Por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia255 en un caso relacionado con la implementación y terminación del Tratado sobre la construcción y operación del sistema de presa Gabcikovo-‐Nagymaros firmado en Budapest el 16 de septiembre de 1977, se refiere al concepto “El medio ambiente no es solo una abstracción, sino que representa el espacio viviente, la calidad de vida y la misma salud de los seres humanos, incluyendo a las generación por venir…”.
Mas allá de las múltiples definiciones e interpretaciones que en el ámbito del derecho se le asigna al medio ambiente, lo fundamental y que queda claro al tenor de las mismas, es que se trata de un concepto ligado al ser humano pues la verdadera justificación o razón de ser de la tutela del medio ambiente es la protección de hombre.
Ahora bien, la complejidad y amplitud de su definición pueden originar la confusión con otros términos que se enmarcan dentro del mismo contexto pero que
253 Directiva del Consejo 85/337/CEE, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las
repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente (DOCE num L175, de 5 de julio de 1985).
254 Vid. Convention on Civil Liability for Damage resulting from Activities Dangerous to the Environment
CETS No.: 150 (Council of Europe Press Release Ref. 102/1993).
255 Vid. Sentencia de 25 de septiembre de 1997, asunto del Proyecto Gabcíkovo-‐Nagymaros entre Eslovaquia y Hungría, CIJ Reports 1997.
presentan implicancias y consideraciones distintas. Nos referimos específicamente a la ecología, la ciencia cuyo término fue acuñado por primera vez por el zoólogo alemán Ernst Haeckel en 1869, remitiéndose al origen griego de la palabra (“oikos”, casa; logos, ciencia, estudio, tratado); y que podemos definirla como el estudio científico de las relaciones entre los organismos y su ambiente256, aunque Haeckel lo describe como
relaciones entre los animales y su ambiente.
La relación hombre-‐naturaleza ha sido una constante en todas las etapas de la evolución cultural, el ser humano ha intentado por medio de la naturaleza referenciar su acción transformadora, y como subraya PÉREZ LUÑO257 «[…] desde las etapas iniciales de la historia el hombre acude a la naturaleza para una mejor comprensión de su propia dimensión social». De este modo la dicotomía naturaleza-‐ sociedad, forma una relación inseparable en todos los ámbitos económico, político, científico-‐técnico, etc. Ahora bien, la renovada presencia de la ecología en el marco de las ciencias sociales alcanzando al par ser humano-‐entorno, debe ser suficiente para lograr la utilización racional y equilibrada de los recursos naturales, fundamentalmente de aquellos de carácter energético, de manera de lograr los mejores niveles de calidad de vida258.
Sobre la necesidad de diferenciar los términos o de consideraciones de similitud, para autores como GUTIERRÉZ-‐YURRITA259 existe una clara diferenciación
256 Vid. SMITH, R.L.; SMITH, T.M. (2005), p. 4. Como subrayan los autores, esta definición solamente
puede ser considerada válida si se trata de ecosistemas de gran amplitud para “relaciones” y “ambiente”. Ahora bien, los organismos se relacionan o interactúan con su ambiente dentro del marco de un ecosistema, concepto donde entenderemos “eco” como ambiente y “sistema” como un conjunto de partes las cuales se encuentran interrelacionadas y que funcionan como partes de un todo.
257 Vid. PÉREZ LUÑO, A.E. (2009), Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. (9ª edición),
Madrid: Tecnos, p. 491.
258 El concepto de “calidad de vida” ampliamente utilizado fundamentalmente en el ámbito económico-‐
ambiental, es de compleja definición, pues aunque existen índices que lo miden dependerá del nivel de desarrollo que se presente en el país o Estado evaluador. Se considera fue introducido por primera vez por John Kenneth Galbraith, economista canadiense post-‐keynesiano de gran influencia, en su obra La sociedad opulenta o “The Effluent Society” de 1958.
259 Vid. GUTIERRÉZ-‐YURRITA, P.J. (2007), “Configuración ecológica del medio ambiente como bien
jurídico”. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 12, pp. 263-‐285. Es autor cita el artículo de DUBOVIK, O.L. (2006). Ecological law and ecological conflicts. Law and Politics. International Scientific Magazine, UK. (Revista en formato digital). La autora para diferenciar ambos derechos presenta un ejemplo en el ámbito de la política de bosques. Para esta, el Derecho ecológico normaría las directrices para el manejo del bosque, pues involucra la protección a los procesos ecológicos que dependen de la estructura del bosque bajo explotación; en cambio el Derecho ambiental, estaría destinado a normar por ejemplo, la distribución del agua o a la implementación de un plan de reducción de residuos peligrosos industriales que pueden afectar al bosque.
entre derecho ambiental y derecho ecológico y para su explicación recurre a Dubovik, quien expone que el derecho ecológico se circunscribe únicamente a la esfera ecológica, es decir, regulación del comportamiento y ética humana frente a resolución de problemas ecológicos. En cambio el derecho ambiental se encarga de las cuestiones que relacionan a la naturaleza y el ser humano, fundamentalmente en el corto plazo. El medio ambiente puede ser incluido dentro de lo que SGUBBI260 consideraría “interés difuso”, pues este tipo de intereses se caracterizan por presentar una continua relación entre aspectos individuales y colectivos. Ahora bien, como