EL DERECHO INTERNACIONAL COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCIÓN DE LA ATMÓSFERA
2. Concepto y naturaleza jurídica de la atmósfera y su contaminación
2.2. Régimen jurídico general de la atmósfera y el espacio
Para iniciar nuestro estudio sobre el régimen jurídico general de la atmósfera y del espacio subyacente, así como del espacio ultraterrestre (o espacio exterior), el primer paso fue esclarecer estos conceptos desde el aspecto científico general, conocer sus límites y alcances; y posteriormente, explorar estos conceptos desde el marco jurídico.
En el Capítulo I revisamos con detenimiento la atmósfera desde un punto de vista fisicoquímico, distinguiéndola como una estructura constituida por distintas capas las cuales se forman por condiciones de entorno, siendo determinantes variables como temperatura y presión. Dichas variables condicionan la presencia de distintos componentes con características y en condiciones particulares. Las distintas capas atmosféricas cuentan con particularidades que las diferencian unas de otras, razón por la cual se les puede asignar al menos de manera aproximada una altura dependiendo de la latitud, logrando de este modo dimensionarlas.
Por la importancia que representa la atmósfera para la existencia de vida puede ser catalogada como vital, pues cumple una doble función, ser el medio en donde habita gran parte de los seres vivos y también actúa como protectora de los rayos más nocivos provenientes del Sol.
Si bien la estructura y la proporción de gases que la forman se ha mantenido constante por miles de años, a partir fundamentalmente de la revolución industrial viene experimentando transformaciones y afectaciones, las que están provocando un deterioro que directa y/o indirectamente incide tanto sobre el ser humano como sobre su entorno319.
319 Si nos centramos en las problemáticas que se presentan en la atmósfera, además de su
contaminación debida a la emisión de contaminantes provenientes fundamentalmente de fuentes industriales y transporte en general, existen otras dos de gran importancia que también han dado origen
Las características de este medio hacen imposible su “aislamiento” o “clausura”, lo que da origen a la producción de reacciones entre los contaminantes presentes, como también el transporte o dispersión de los mismos pudiendo llegar a cubrir grandes espacios y distancias. Las emisiones a la atmósfera de gases y partículas contaminantes provenientes fundamentalmente de la quema o incineración de combustibles de tipo fósiles están ocasionando diversos impactos a su estructura físico química, efectos que no solamente se ven reflejados en este medio, sino también en otros tan importantes como el suelo, las plantas, los mares, lagos y ríos; y la flora y fauna que habitan en éstos.
Ahora bien, la falta de definición clara respecto del concepto “atmósfera global” por parte del Derecho internacional dificulta en gran medida la elaboración de normativa y regulación respecto de su protección320. En este sentido BOYLE321 identifica cinco conceptos que “compiten” o se “superponen” al momento de evaluar ese estatuto legal de la atmósfera, estos cinco conceptos son el espacio aéreo, recursos compartidos, propiedad común, herencia común y preocupación común o interés común (“common concern or common interest”).
Ya se ha comentado la falta de existencia de límites claros y definidos sobre una parte importante de la atmósfera, específicamente aquella que se encuentra fuera
a una abundante normativa tanto nacional como internacional, con tratados y/o acuerdos internacionales tendientes a revertir o controlar su tendencia al deterioro, nos referimos a la destrucción de la capa de ozono y al cambio climático o calentamiento global.
320 Vid. BIRNIE, P.; BOYLE, A.E. (2002), International Law and Environment. New York: Oxford University
Press, p. 503-‐504. Los autores destacan algunas consideraciones a tener en cuenta al momento de evaluar la lentitud en la elaboración de políticas y regulaciones respecto a la atmósfera, en las tres problemáticas más concretas que la afectan la contaminación atmosférica, la disminución de la capa de ozono y el cambio climático, con posterioridad a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, 16 de junio de 1972. La necesidad de aplicar políticas y/o medidas que afecten a la economía y a la industria, y que en definitiva pudiesen incidir negativamente en el desarrollo de los países hace por una parte, que los acuerdos tarden en concretarse. Asimismo, el convencimiento por parte de los Estados en la necesidad de aplicar el principio de precaución para evitar el riesgo de un daño irreversible, en este caso particular en la Convención de 1985 sobre la capa de ozono y sus protocolos se aprecia un acercamiento importante a este principio; condición que en caso del Protocolo de Kyoto se aprecia bastante débil. Otro aspecto destacable es la gran diferencia que existe entre países desarrollados y los que se encuentran en vía de desarrollo, estas disparidades dificultan enormemente el acuerdo global respecto de medidas efectivas y satisfactorias. Por último, otro factor a considerar ha sido la necesidad de armonizar las medidas frente a las problemáticas atmosféricas con políticas de desarrollo sustentable, reconocido en la Conferencia de Bergen de 1990 sobre desarrollo sustentable (20 EPL (1990), 100); la Declaración de la Hague de 1989 (19 EPL (1989), 78; la Agenda 21 de la Conferencia de Río; entre otras, que promueven la utilización de energías eficientes, renovables, tendientes a disminuir las emisiones que dañan la atmósfera.
de su parte inferior que se entiende de soberanía de cada país o Estado, y considerando que previo a la aprobación de la Resolución 43/53322 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1988 propuesta por el Gobierno de Malta, el estatus legal de la atmósfera global se encontraba en un estatus indefinido, algo así como en un limbo legal.
Si revisamos algunas descripciones que de la atmósfera se realizaron previo a la Resolución 43/53, encontramos por ejemplo la Convención de Viena de 1985 para la protección de la capa de ozono, donde se la define de modo marcadamente ambiguo y poco claro, pues se describía a la capa de ozono -‐ capa superior que forma parte de la atmósfera -‐ en su Art. 1.1 como “la capa de Ozono atmosférico por encima de la capa límite planetaria”323; o la descripción que realiza Naciones Unidas al
reconocerla años antes como “un recurso natural de la tierra” o res communis, por ser una unidad global biogeofísica324; o la que se realiza Pardo veinte años antes al
considerarla como “herencia de la humanidad” (common heritage of mankind).325
Por su parte, la incorporación del concepto “common concern of mankind”, descrito en los términos en que se realiza para el espacio exterior o los regímenes de los fondos marinos, está íntimamente relacionado con sus características propias, asumiendo que son áreas con recursos naturales que se encuentran fuera de la jurisdicción de los Estados. Es pertinente destacar que los países desarrollados rechazaron invocar este concepto en relación con el clima global sobre la base del argumento de que la naturaleza de la atmósfera hace la diferencia, no siendo apropiado otorgarle el mismo estatuto jurídico al espacio o fondos marinos326. Cabe
322 Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas nº. 43/53, de 6 de diciembre de 1988, 70ª
Plenaria, Protección del clima mundial para las generaciones presentes y futuras. Que textualmente señala “los cambios climáticos constituyen una preocupación común de la humanidad, dado que el clima es un elemento esencial de la vida en la Tierra” (parra. 1). Otros ejemplos de la utilización de este concepto en estos términos se aprecia en la Declaración de la Conferencia sobre contaminación y cambio climático de Noordwijk (19 EPL (1989), 220; UNEP/GC 15/36 (1989) y en el preámbulo de la CMNUCC, Nueva York, 9 de mayo de 1992 (31 ILM 849, 1992; BOE núm. 27, 1 de febrero de 1994).
323 “The layer atmospheric of ozone above planetary boundary layer”, en su versión inglesa; Convenio de
Viena para la Protección de la Capa de Ozono, de 22 de marzo de 1985, (BOE núm. 275, de 16 de noviembre de 1988).
324 Vid. WHO/UNEP Reunión de expertos 1978-‐1979 designados por los gobiernos para la revisión de los
aspectos legales de la modificación del clima (WHO/UNEP/WG26/5).
325 Vid. BOVENBERG, J. A. (2006), “Mining the common Heritage of our DNA: lessons learned from
Grotius and Pardo”. Duke Law & Technology Review, No. 8.
subrayar lo destacado por BIRNIE y BOYLE327, quienes consideran «que la atmósfera no se puede equiparar con el espacio aéreo que se encuentra por encima de la tierra, esto simplemente es un tema de dimensión territorial de la soberanía subyacente»; pues existe un estado de constante superposición territorial con la atmósfera esto significa que no puede considerarse la común propiedad de los recursos.
Los deseos del ser humano por conquistar el espacio y volar, rinde sus primeros frutos recién a fines del S. XVIII, en 1783 cuando se logran los primeros vuelos en globo. El desarrollo del transporte aéreo fue considerablemente rápido, siendo los pioneros de la aviación los Estados Unidos de Norteamérica en el año 1903, fue en el Estado de Carolina del Norte donde Orville y Wilbur Wright realizaron el primer vuelo en el “Kitty Hawk”. Cabe destacar que tanto la Primera como la Segunda Guerra Mundial, fueron escenarios en los cuales la aviación experimentó importantes y sustanciales avances. Etapa en la que los Estados comienzan a plantearse la posibilidad de apropiarse del espacio suprayacente fundando esta necesidad por cuestiones de seguridad.
El desarrollo científico y tecnológico en general, y en particular, el de la industria aeronáutica durante el siglo XX, como apunta KISS328 ha permitido que el concepto res communis se extendiera por áreas que anteriormente eran inaccesibles y que en la actualidad se aprecian y son una realidad al alcance para un espectro mayor de la comunidad internacional. Cabe notar que la atmósfera cercana y el espacio exterior son percibidos como espacios que trascienden las fronteras de los Estados. A medida que nos alejamos de la superficie terrestre las condiciones de vida y supervivencia para los seres vivos se hace imposible. Situación similar se presenta para los vehículos de transporte aéreo, los cuales de acuerdo a sus características estructurales y mecánicas pueden circular a distintas alturas. En general el transporte aéreo comercial y de larga distancia circula a altitudes que rondan los
327 Vid. BIRNIE, P.; BOYLE, A. E. (2002), p. 502-‐503. Esta consideración surge de la propuesta realizada
por Malta para que fuese considerada common heritage of mankind. Esta propuesta no fue aceptada y fue rebajada a "interés común de la humanidad” que como destacan los autores "El concepto de interés común es moralmente más débil que la del common heritage of mankind, porque a pesar de que invoca la "unidad global" y "el interés jurídico común de todos los Estados en la protección de la atmósfera mundial ", no lo hace, de la misma manera que el concepto common heritage of mankind, al vincular este interés con la noción de justicia distributiva global.
10.000 mt -‐ 12.200 mt aproximadamente parámetros que se encuentran dentro de la capa atmosférica denominada troposfera329.
En lo que respecta a la llamada “era espacial” esta comienza recién en 1957. Será durante el mes de agosto cuando la ya extinta Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas logra poner en órbita el Sputnik I dándose inicio a esta “era” oficialmente tres meses después el 4 de octubre del mismo año, con la apertura del Año Geofísico Internacional330. En vista de las nuevas distancias que los vuelos
alcanzan, se plantea la necesidad de definir y delimitar el espacio aéreo subyacente ya regulado, del nuevo espacio exterior o ultraterrestre.
Con el inicio de la era espacial la necesidad de regulación se hacía necesaria, especialistas en el tema como W. Jenks era de la opinión de que «el principio de la libertad del espacio descansa ya ahora sobre una práctica sólidamente establecida y una aceptación mundial»331. En este derrotero, la ONU fue el foro internacional donde se comenzaron a canalizar todas las bases para el ordenamiento internacional del espacio ultraterrestre: importante es la Resolución 1348 (XIII), de 13 de diciembre de 1958, mediante la cual la Asamblea General crea un Comité ad hoc que estudiaría la utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos, sustituida un año después por la Resolución 1472 (XIV) que convirtió el Comité en un órgano permanente332.
329 En general la altura de vuelo está determinada fundamentalmente por las características de la
aeronave, por la duración de su línea de crucero, viento en altura y del tipo de motor del avión. Los equipados con turbofanes, aeronaves que son mayoría en la actualidad; vuelan para crucero de hasta 1/2 hora, 29.000 pies, de hasta 1 hora, 33.000 pies, hasta 3 horas, 35.000 pies. En el caso de vuelos que superan las 3 horas, los planes de vuelo se programan desde 35.000 hasta 41.000 pies dependiendo del viento a esos niveles. (1 Pie o Ft corresponde a 0.3048 mt.). Ahora bien, dentro de las condiciones de vuelo existen normas internacionales de vuelo y de espacios aéreos. Asimismo cada Estado cuenta con normas que regulan la aeronáutica civil y militar, las cuales deben respetar los marcos normativos internacionales al respecto.
330 Vid. PASTOR RIDRUEJO, J.A. (2010), p. 415. Este hecho sería el inicio de una vertiginosa carrera por
“conquistar” el espacio que continua hasta la actualidad. No podemos perder de vista, los importantes avances científicos, médicos y tecnológicos que se han conseguido en estas cinco décadas.
331 Comité especial sobre la utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos; PASTOR RIDRUEJO,
J.A. (2010), p. 417, citando a JENKS W. (1958), The Common Law of Mankind. Londres: Stevens & Sons, p. 83. Esta visión y principio fue sostenido asimismo en un principio por los países que estaban en condiciones de entrar en esta nueva etapa: Estados Unidos de Norteamérica y las antigua URSS; aunque no tardo en sumarse la comunidad internacional. Esta perspectiva sin lugar a dudas contribuyó a «democratizar, socializar y universalizar el contenido de las normas».
332 Vid. PASTOR RIDRUEJO, J.A. (2010), pp. 415-‐417. La ONU insta a los Estados a la utilización pacífica de
La existencia de dos regímenes jurídicos diferentes, entre otras cosas, induce a que la cuestión de los límites adquiera una gran trascendencia. Al momento de entregar una definición jurídicamente viable a estas demarcaciones se aprecia la relevante diferencia en las normativas, lo que obliga a una definición de extremada claridad sin opción a los equívocos. Es así por ejemplo, que la definición de espacio exterior involucra no solamente la demarcación entre espacio aéreo y espacio exterior, sino la delimitación de los dos componentes de los espacios cósmicos: el espacio exterior y los cuerpos celestes. Ahora bien, cabe destacar que el régimen internacional general de los espacios cósmicos es aplicado para el espacio exterior y para los cuerpos celestes, existiendo algunas normas que solamente se emplean en los espacios cósmicos333.
Existen diferencias significativas entre la condición jurídica del espacio aéreo y la del espacio exterior. En el caso del espacio aéreo, los Estados tienen competencia exclusiva y en el segundo no puede haber ejercicio de la soberanía334 -‐ de
la cual Bodino entendía por ella como summa in cives ac subditos legibusque soluta
potestas335 esto es el Estado soberano queda sometido al Derecho divino, al Derecho
natural y al Derecho de gentes, pero es para sus súbditos la suprema potestad -‐ y jurisdicción territorial. Las distintas opiniones sobre el tema son visibles en los ámbitos académicos336. Aún en la actualidad no existe una definición de espacio ultraterrestre ni de su delimitación precisa con el espacio aéreo nacional337.
que pudiese causar perjuicios graves y generalizados. El uso debía ser igualitario en términos de exploración y utilización; y conforme al Derecho internacional.
333 Vid. Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y
utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, de 27 de enero de 1967 (BOE núm. 30, de 4 de febrero de 1969) y Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales, hecho en Londres, Moscú y Washington, de 29 de marzo de 1972. (BOE núm. 106, de 2 de mayo de 1980).
334 Vid. KISS, A.CH.; SHELTON, D. (2004), International Environmental Law. (Third Edition), USA:
Transnational Publishers, Inc., pp. 27-‐37. La soberanía, principio fundamental dentro del Derecho internacional, significa que un Estado tiene exclusiva jurisdicción y administración dentro de su territorio; promulgando leyes y haciéndolas cumplir. Incluyéndose dentro de la soberanía los recursos dentro del territorio. El Principio 21 de la Declaración de Estocolmo y el Principio 2 de la Declaración de Río de Janeiro lo expresan claramente.
335 Vid. LOPERENA ROTA, D. (1998), p. 34.
336 Para mayor profundización en el tema consultar, por ejemplo: CHENG, B. (1960). “From Air law to
Space Law”, Vol. 13 Current Legal Problems, 229; y CHENG, B. (1986). “Recent Developments in Air Law”, Vol. 9 Current Legal Problems 208. HUGHES, W.J. (1980), “Aerial Intrusions By Civil Airliner And The Use of Force”, Journal of Air and Commerce, 595.
337 Vid. JUSTE RUIZ, J.; CASTILLO DAUDÍ, M. (2002), Derecho Internacional Público. Valencia: Punto y
Sí existe jurisdicción y control tanto sobre el o los objetos como sobre el personal que vaya en él, mientras se encuentre en el espacio ultraterrestre o en la luna o un cuerpo celeste (Art. VIII del Tratado de 1967)338.
En lo que atañe a los Derechos de soberanía y jurisdicción de los Estados339,
dentro del Convenio de Chicago de 7 de diciembre de 1944 sobre aviación aérea internacional340, se reconoce que cada Estado tendrá soberanía y jurisdicción341 “sobre
el espacio aéreo correspondiente a su territorio”342 condición que ciertamente
presenta cierto grado de controversia por su falta de claridad respecto los límites superiores de dicha área343.
338 Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración o
utilización del Espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, de 27 de enero de 1967 (BOE núm. 30, de 4 de febrero de 1969). Cabe destacar que en el Acuerdo que debe Regir las Actividades de los Estados en la Luna y Otros Cuerpos Celestes de 1979. Resolución 3235 (XXIX) de la Asamblea General, Anexo. 4; Resolución 2625 (XXV), Anexo. 5 de UN Nueva York, 5 de diciembre de 1979, en su Art. 11. 3. Destaca que “…El emplazamiento de personal, vehículos espaciales, equipo, material, estaciones e instalaciones sobre o bajo la superficie de la Luna, incluidas las estructuras unidas a su superficie o subsuperficie, no creará derechos de propiedad sobre la superficie o subsuperficie de la Luna o parte alguna de ellas…”
339 Vid. DÍEZ DE VELASCO, M. (2003), Instituciones de Derecho internacional público. (14ª Ed.), Madrid:
Tecnos, pp. 313-‐314. Esta Soberanía y Jurisdicción será aplicada por los Estados dentro de un territorio y como define el autor «El territorio estatal comprende no solo el territorio terrestre … espacios marítimos … , así como el espacio aéreo suprayacente al territorio terrestre y espacios marítimos referidos»
340 Convenio sobre Aviación Civil Internacional, firmado en Chicago el 7 de diciembre de 1944; (BOE
núm. 311, de 29 de diciembre de 1969).
341 Vid. PASTOR RIDRUEJO J.A. (2010), pp. 315-‐338. DÍEZ DE VELASCO, M. (2003), pp. 373-‐379. ;
GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L.I.; ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, P. (2008),pp. 581-‐600. El territorio desde la perspectiva del derecho presenta varias interpretaciones, es así como para Duguit el territorio es «el limite material de la acción efectiva de los gobernantes». Es el espacio geográfico en el cual se despliega la acción soberana; en la misma línea se expresa Cavaré “el soporte material de la autoridad estatal, todo el espacio sometido a esta autoridad”, en este sentido debe tenerse en cuenta que la integridad territorial de los Estados mantiene el Principio estructural de los mismos. Por su parte Kelsen, desde el iuspositivismo dogmático y estatal define al territorio como el ámbito espacial de validez de un solo ordenamiento jurídico estatal.
En definitiva, a nuestro entender este concepto permite conocer hasta donde puede llegar la acción del poder público, siendo necesario tener en cuenta que necesariamente implica la existencia de límites.
342 Art. 1, Convenio sobre Aviación Civil Internacional, firmado en Chicago el 7 de diciembre de 1944;
(BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1969).
343 Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L.I.; ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, P. (2008),
pp. 645-‐661. DÍEZ DE VELASCO, M. (2003), pp. 373 y ss. DAILLIER, P.; PELET, A. (1999). Droit International Public. Paris: LGDJ, pp. 1195-‐1120. En este sentido, debemos recordar que el Estado ejerce sus competencias sobre un territorio, es decir, sobre un espacio físico o espacial, siendo fundamental acotar