EL DERECHO INTERNACIONAL COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCIÓN DE LA ATMÓSFERA
3. La dimensión internacional de la protección del medio ambiente
3.1. El Derecho internacional frente a la protección del medio ambiente
El Derecho internacional se ha presentado como un medio para gobernar jurídicamente las relaciones entre los Estados de manera igualitaria. Con el fin de la Segunda Guerra Mundial comienza a gestarse el nuevo orden que dará paso definitivo al Derecho internacional contemporáneo383, nuevo orden geopolítico que tendrá un
383 Vid. DÍEZ DE VELASCO, M. (2003), pp. 57 y ss., El autor destaca a MESA, R. (Ed.) (1993), La sociedad internacional contemporánea. Documentos básicos. (2 Vols.), Madrid, 10-‐20; y TRUYOL SERRA, A., La sociedad Internacional, Madrid, pp. 84-‐85. Para el autor estas tres revoluciones son causantes de la
nuevo momento de evolución con la caída del eje bipolar y la disolución del régimen socialista de la URSS, dando paso a una sola potencia hegemónica. Asimismo, por la consagración del sistema global, los avances científicos y tecnológicos, y el crecimiento demográfico, entre otros factores384.
En este sentido para CARRILLO SALCEDO385, la transformación que desarrolla el Derecho internacional público es drástica y la describe de la siguiente manera:
«[…] mientras que el Derecho internacional clásico estaba presidido por el principio de reciprocidad, presente tanto en la creación como en la ejecución y sanción de las obligaciones jurídicas internacionales, del Derecho internacional contemporáneo ha cambiado tanto en su ordenación normativa como en su aparato institucional; aspira, en efecto a modelar la realidad social, creando condiciones de paz y dejando de ser un derecho delimitador de competencias entre Estados soberanos exclusivamente formal y de procedimiento para convertirse en un derecho de reglamentación que define los comportamientos de los Estados en orden a la satisfacción de intereses generales de la Comunidad internacional en su conjunto, esto es, en función de la proporción y realización del bien común universal»
En la misma línea argumental KISS y SHELTON386 exponen que la transformación del Derecho internacional público se traduce desde los treaty-‐
contracts a los treaty-‐law, dicho de otro modo, lo que tradicionalmente se llevaba a
cabo basándose en el tradicional positivismo internacional clásico, sustentado en los intereses particulares de las Partes da paso un una normativa que cada vez más, tiende a satisfacer los intereses de la humanidad.
En lo que respecta al Derecho internacional del medio ambiente, rama del ordenamiento jurídico internacional de más corta data, surge en el marco del Derecho internacional contemporáneo como consecuencia del devenir de una multitud de acontecimientos, siendo el de mayor relieve la voz de alarma que la comunidad científica entrega al mundo político particularmente sobre el creciente y continuo deterioro que se está produciendo en prácticamente todos los ecosistemas. Los
culminación de la crisis del Derecho Internacional clásico. El Derecho internacional clásico comienza a decaer definitivamente con posterioridad al término de la Segunda Guerra Mundial básicamente debido a tres acontecimientos revolucionarios; la soviética, la colonial y la científica y técnica. Ahora bien, estos cruciales hechos vinieron acompañados de otros como el aumento en la población mundial, la crisis de fuentes energética y la creciente evidencia del deterioro del entorno.
384 KISS, A.CH.; SHELTON, D. (2004), pp. 39-‐66. Los autores sitúan el fin de la Segunda Guerra y la década
de los sesenta como la etapa inicial del Derecho internacional del medio ambiente.
385 Vid. CARRILLO SALCEDO, J.A. (1984). El Derecho internacional en un mundo en cambio. Madrid:
Tecnos, p. 192.
efectos comienzan a notarse en la contaminación del aire, los mares y ríos, los bosques, etc.
En consideración a esta realidad el Derecho ambiental viene a cumplir una función que, como define BETANCOR RODRÍGUEZ,387 « […] es aquella parte del
ordenamiento jurídico que regula las actividades humanas con incidencia o impacto ambiental significativo o importante con el objetivo de proteger la naturaleza».
La necesidad de dotar de un marco normativo internacional al medio ambiente nace de la comprobación científica del impedimento de circunscribir esta problemática a un ámbito únicamente local o más inmediato a la fuente de deterioro o de contaminación. La paradoja de vivir en « […] un mundo que es ecológicamente único pero que está políticamente compartimentado»388, hace necesario la existencia
de un orden jurídico ambiental internacional, constatándose la dimensión política y jurídica de la problemática ambiental en general.
Como destaca JUSTE RUÍZ389 la aparición del Derecho internacional del medio ambiente es un fenómeno jurídico reciente, siendo este último parte del llamado Derecho internacional contemporáneo con una normativa amplia, diversificada y compleja. Como consecuencia de lo anterior el Derecho internacional del medio ambiente presenta funcionalidad, multidimensionalidad y el predominio de
soft law; sin perder de vista que estas características no han impedido que se hayan
aplicado normativas de rígidos perfiles de hard law.
JUSTE RUÍZ ve a la funcionalidad como condicionante de la naturaleza del derecho que se trate y en este sentido es tajante en afirmar
« […] el carácter eminentemente funcional de Derecho internacional de medio ambiente contribuye a dar a sus normas una contextura flexible, configurando un universo jurídico particularmente fluido que presenta los perfiles
387 Vid. BETANCOR RODRÍGUEZ, A. (2001), p. 68
388 Vid. JUSTE RUIZ, J. (1999), Derecho Internacional del Medio Ambiente, Mc Graw Hill, 2ª edición,
Madrid, pp. 10-‐15. Estamos en un mundo en donde existen varios factores que agravan la situación ambiental general, siendo quizás el gatillante la creciente globalización económica y aumento del aparato productivo mundial. Esta situación hace en muchos casos, fundamentalmente en aquellos Estados menos desarrollados, que por favorecer el crecimiento económico se descuiden las condiciones ambientales, postergando y evitando asumir políticas más rígidas y contundentes en este sentido. Serán entonces distintas condicionantes, como la diversidad ambiental; los factores económicos; diferencias en el desarrollo técnico y científico; y el factor político que se presentan a nivel global, los que hacen necesaria y entregan la crucial importancia de un régimen jurídico internacional ambiental que procure garantizar normas internacionales al respecto.
característicos de lo que se ha dado en denominarse soft law»390.
Continuando, le entrega una condición de eminentemente tuitivo teniendo como función principal la protección del medio ambiente en su conjunto y destaca lo subrayado por KISS391 sobre su subordinación a la utilidad a las necesidades y realidades económicas, sociales, científicas y políticas.
La necesaria armonía entre el desarrollo de las actividades humanas y la explotación de los recursos naturales dentro de un contexto de respeto al medio humano y preservación de lo ecológico, hace necesaria y evidente una normativa dentro del Derecho internacional del medio ambiente que sea funcional. Asimismo, otro rasgo que lo destaca es el carácter preventivo de la norma. La posibilidad de revertir a un estado inicial previo al daño o transformación del medio es imposible en un 100%, lo que hace necesaria la existencia de una norma que vaya dirigida a prevenirlo. Más vale proteger o salvaguardar que sancionar o condenar. Adquiriendo un importante carácter instrumental pues dentro de sus objetivos estará el establecer y adecuar mecanismos de tipo administrativo, reglamentario y de gestión para un uso adecuado de los recursos naturales con apego a la norma392. En este contexto el
Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia relativa a Gabcikovo-‐Nagymaros393,
ha afirmado:
“El Tribunal no pierde de vista que, en el ámbito de la protección del medio ambiente, la vigilancia y la prevención se imponen en razón del carácter a menudo irreversible de los daños causados al medio ambiente y de los límites inherentes al propio mecanismo de reparación de este tipo de daños”.
Otro aspecto que destaca JUSTE RUÍZ394 del Derecho internacional del medio ambiente es el «sesgo eminentemente prospectivo», que se plasma en la utilización de regulación adecuada para la protección del medio ambiente y las actividades humanas que se desarrollan. Como apunta se observa un desarrollo en la
390 Vid. JUSTE RUIZ, J. (1999), p. 44.
391 Ibidem, p. 40. JUSTE RUÍZ destaca lo planteado por KISS en KISS, A.CH. (1981), “L’ état du droit de
l’environnnement en 1981: próblèmes et Solutions”. Journal de Droit International, p. 526.
392 Ibidem, p. 41. Un buen ejemplo del carácter instrumental como apunta el autor esta en la sentencia
arbitral de la Fundición Trail de 1941 (Trail Smelter Case (USA/CANADA). Entre 16 de abril de 1838 y el 11 de marzo de 1941. Recording Industry Association of America, Vol. III, p. 1966), la cual viene a constituir un precedente en la intención de establecer un régimen regulador que hiciera viable la continuidad en el proceso de la Fundición, procurando evitar las emisiones de dióxido de azufre.
393 CIJ, Proyecto Gabčíkovo-‐Nagymaros (Hungría/Eslovaquia), Sentencia de 25 de septiembre de 1997,
Reports 1997, pág. 7.
planificación y programación con este fin395. Al respecto cabe recordar el Principio 13
de la Declaración de Estocolmo de 1972,
“A fin de lograr una más racional ordenación de los recursos y mejorar así las condiciones ambientales, los Estados deberían adoptar un enfoque integrado y coordinado de la planificación de su desarrollo, de modo que quede asegurada la compatibilidad del desarrollo con la necesidad de proteger y mejorar el medio humano en beneficio de su población.”
La multidimensionalidad resulta evidente si asumimos que el objeto por el cual debe velar el Derecho internacional del medio ambiente es el medio humano y entorno global, los cuales presentan transversalidades respecto a los variados elementos que los constituyen. Aspectos como la política, la ética, el desarrollo o la aplicación de modelos económicos, la ciencia o la tecnología, son algunos de los elementos de mayor relevancia que condicionan en gran medida el desarrollo del Derecho internacional del medio ambiente.
Por su parte el fenómeno soft law y sus normas llevan dominando el Derecho internacional del medio ambiente más de cuarenta años. Su papel dentro de las resoluciones de organismos y conferencias internacionales han servido como un instrumento idóneo y eficiente dentro de este ámbito logrando que los Estados las adopten dotándole de «vigencia se refuerza por efecto de los procesos de reiteración y referencia constantes hasta dar paso eventualmente a la emergencia de una verdadera norma consuetudinaria»396.
Por otra parte, la llamada soft law presenta para BOYLE 397 tres particularidades que destaca, como el no presentar carácter vinculante, que consisten
395 Vid. JUSTE RUIZ, J., (1999), p. 47. Sobre el particular Juste Ruíz destaca lo señalado por el Prof. KISS
respecto de la evolución de la programación dentro del ámbito del Derecho internacional del medio ambiente particularmente en lo que respecta a la protección del la atmósfera, con la habitualidad en la fijación de calendarios con el objetivo de estabilizar o reducir las emisiones de gases nocivos. KISS, A.CH. (1989). “Nouvelles tendances en droit international de l’environnement”. German Yearbook of International Law, Vol. 32, 241-‐263, p. 261. Ejemplo de esta práctica son los Programas de Acción elaborados y desarrollados por la Unión Europea.
396 Vid. JUSTE RUIZ, J., (1999), p. 47; DUPUY, P-‐M. (1991), “Soft Law and the international Law of the
environment”, Michigan Journal of International Law, Vol. 12, nº 2, pp. 425-‐427. Al respecto se destaca el efecto “contagio” que cada vez con mayor habitualidad producen las normas soft law llevándolas a convertirse en “normas de derecho”. Asimismo el origen de muchas reglas que se aplican y reconocen como obligatorias provienen del soft law, ejemplos destacables son: deber de información y consulta previa relacionadas con actividades que pueden ser potenciales causantes de daños o impacto ambiental transfronterizo, obligación de realizar evaluaciones de impacto ambiental, permitir el acceso a procedimientos administrativos, etc.
397 Vid. BOYLE, A. E. (1999), “Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law”, International and Comparative Law Quarterly, Octubre 1999, pp. 901-‐913.
en normas generales o principios no en reglas, y por último, la soft law es aquella Ley que no es aplicable por medio de una resolución vinculante de controversias. Como bien desarrolla BOYLE la diferencia con la hard law está en que esta última siempre tendrá carácter vinculante; los tratados son por definición hard law y los tratados son vinculantes.
Serán entonces parte de sus características inherentes la flexibilidad, la evolutividad y la fluidez, particularidades que e manifiestan básicamente en los instrumentos usados y al contenido de las disposiciones que adopta. Y como apunta DUPUY398 la soft law establece una de las modalidades del Derecho internacional que se ha consolidado de manera progresiva particularmente en el área del Derecho internacional del medio ambiente.
Y sobre la relevancia de la soft law DUPUY399 acota «en una visión impresionista, es evidente que una parte sustancial del soft law de hoy describe parte del hard law del mañana».
Todo el desarrollo y evolución del Derecho internacional del medio ambiente sin lugar a dudas es consecuencia de la creciente internacionalización de la problemática ambiental y la contaminación transfronteriza es la evidencia más clara de este fenómeno. Conocida es la Sentencia de 1941 de la Fundición de Trail (British Columbia, BC.) entre los Estados Unidos de Norteamérica y Canadá400; primer asunto internacional sobre este tipo de contaminación sometida a una solución arbitral401. Las consecuencias de la emisión o vertidos de contaminantes, no solamente pueden producir efectos al Estado de origen o al inmediatamente fronterizo. La gravedad de las emisiones o vertidos de contaminantes principalmente a
398 Vid. DUPUY, P-‐M. (1991), p. 433. 399 Ibidem.
400 Sentencia Tribunal arbitral de 11 de marzo de 1941, Caso Trail Smelter (USA/Canadá), publicada en Annual Journal internacional Law, 1941 núm. 35, pp. 684 y ss.
401 Vid. JUSTE RUIZ, J. (1999), pp. 11-‐13; ARBOUR, J.M.; LAVALLÉE, S. (2006), Droit international de
l'environnement, Canadá: Éditions Yvon Blais., p.505. A esta Sentencia se recurre siempre que se trata la contaminación transfronteriza pues enfrenta a dos importantes países en una época en donde la contaminación ambiental no representaba la relevancia que presenta en la actualidad. En esta Sentencia el Tribunal señala “… considera que… tanto según los principios del Derecho internacional, como según el derecho de los Estados Unidos , ningún Estado tiene derecho a usar su territorio o permitir el uso del mismo, de suerte que las emanaciones de humos causen un perjuicio en el territorio de otro Estado o a las propiedades de las personas que allí se encuentran, siempre que se trate de consecuencias graves, y el perjuicio sea demostrado por pruebas claras y convincentes”. Trail Smelter (USA/CANADA) Award of Mach 11, 1941. ONU, Recording Industry Association of America, Vol. III, p. 1965.
medios como el aire o el agua, respectivamente, radica en que pueden trascender fronteras e incidir en regiones muy lejanas. Asimismo, al afectar zonas que no están sujetas a la soberanía de ningún Estado, que forman parte del ecosistema mundial, la totalidad de los Estados debieran presentar interés por su cuidado y preservación, como es el caso de los fondos marinos o la atmósfera fuera de los límites de soberanía estatal. De igual manera, no podemos olvidar otra fuente de probable contaminación extraterritorial; la que se produce como producto del transporte por cualquier vía de sustancias o materiales peligrosos402.
Si bien, como anteriormente señalábamos el comienzo del Derecho internacional ambiental se sitúa en la década de 1970, la etapa anterior ha sido calificada como “prehistórica”403 por KISS. Existen varias iniciativas que si bien no
tenían como fin último la protección del medio ambiente404, buscaban, con un alcance local405 y sectorial, la protección del bien ambiental por los beneficios económicos o
productivos, en el marco del llamado “utilitarismo ambiental”406.
402 Vid. JUSTE RUIZ, J. (1999), p. 12. Dentro de este grupo de productos de elevada peligrosidad
podemos contar con los desechos muchos de ellos radiactivos. En este sentido se adopta en 1989 el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos de 22 de marzo de 1989 (BOE núm. 227, de 22 de septiembre de 1994) y su eliminación. Asimismo existe el Convenio sobre Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimientos de Desechos y otras Materias, 1972, al que en 1993 mediante enmienda se prohibió el vertimiento marino de desechos industriales y de desechos radiactivos.
403 Vid. KISS, A.CH. (2004), Droit international de l'environnement. (3e éd.), Paris: Pedone, pp. 26-‐34. Este
autor ha calificado al período en el cual se presentan los primeros esbozos del Derecho Internacional del medio ambiente como una etapa que se la puede calificar de “prehistórica”; década de los sesenta previa a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, 16 de junio de 1972.
404 Vid. LÁZARO CALVO, T. (2005), Derecho internacional del medio ambiente. Barcelona: Ed. Atelier, pp.
22-‐24. Dentro de las iniciativas tendientes a la protección del medio ambiente a nivel internacional, figuran algunas en el campo de la pesca y protección de especies marinas o acuáticas. Ejemplos de estas primeros Acuerdos o Convenios son: la Convención entre Francia y Gran Bretaña relativa a pesquerías, de 11 de noviembre de 1867 de Paris; La Convención estableciendo reglas uniformes relativas a la pesca en el Rhin entre Constancia y Basilea, de 9 de diciembre de 1869 de Berna; la Convención sobre pesquerías en el Mar del Norte, de 1882; el Convenio para la protección de los pájaros útiles para la agricultura de 19 de marzo de 192 de Paris; la Convenio entre Estados Unidos, Gran Bretaña y Rusia para la protección y reservación de las focas para la peletería, de Washington de 7 de julio de 1911; la Convención entre Estados Unidos y Gran Bretaña para la protección de aves migratorias en los Estados Unidos y Canadá, de Washington de 7 de diciembre de 1916; la Convención para la preservación de la pesca del Halibut del Océano Pacífico Norte de 2 de mazo de 1923; La Convención para la preservación de la pesca del Halibut del Océano Pacífico Norte y del Mar de Bering de 9 de mayo de 1930; la Convención Internacional para la regulación de la pesca de la ballena de Ginebra de 24 de septiembre de 1931; la Convención para la protección de aves migratorias y mamíferos de caza, etc.
405 Vid. LÁZARO CALVO, T. (2005), pp. 25-‐26. En lo que atañe al ámbito de los acuerdos, en general eran
adoptados dos o tres partes, aunque con el paso del tiempo se comienza a apreciar que aunque no llegan a abarcar una esfera mundial si comienzan a tomarse a escala continental, en África a América, por ejemplo: la Convención relativa a la preservación de la fauna y flora en su estado natural, adoptada
Posterior a estos inicios ARBOUR y LAVALLÉE407 diferencian dos etapas, una que comienza en los años treinta hasta el fin de la Segunda Guerra, y la que comienza luego del fin de esta última hasta previa celebración de la Convención de Estocolmo de 1972, donde ya se aprecia una mayor preocupación por la cuestión ambiental408.
Previo a la celebración de la esta cumbre ya se habían adoptado algunos convenios internacionales de importancia como el Convenio de Bonn de 1969 para la lucha contra la contaminación del Mar del Norte por los hidrocarburos409 ; o el
en Londres en el año 1933. Los objetivos generales de este acuerdo se enmarcaban dentro de la preservación la flora y fauna de determinadas partes del mundo, con especial interés en África. La importancia de este acuerdo radica no solo en que abarca una cantidad de países sino en el mecanismo utilizado para la consecución de sus objetivos, la creación de parque y reservas naturales, bajo administración y tutela pública. Otra Convención de gran importancia por su extensión es la Convención sobre protección de la naturaleza y la preservación de la vida salvaje en el Hemisferio Oeste, de Washington de 12 de octubre de 1940.
406 Cabe hacer notar que con la creación de Naciones Unidas para la protección de la Agricultura y
Alimentación (FAO) en Quebec el 16 de octubre de 1945, los acuerdos sectoriales y el utilitarismo visto de la flora y fauna, comienza a ordenarse, pues se le entregan en su Art. I.2. de su texto constitutivo competencias en este ámbito dentro del marco de Naciones Unidas.
407 Vid. ARBOUR, J.M.; LAVALLÉE, S. (2006), p. 481-‐482. Desde los años treinta hasta finales de la década