eL auto de soBreseImIento

Tal como dispone el artículo 347.1 del CPP de 2004, el auto que dispone el sobreseimiento de la causa, debe expresar: a) Los datos per- sonales del imputado; b) La exposición del hecho objeto de la inves- tigación preparatoria; c) Los fundamentos de hecho y de derecho; y, d) La parte resolutiva, con la indicación expresa sobre los efectos del sobreseimiento.

El mandato jurisdiccional debe cumplir con el principio de identidad personal y con el detalle de los hechos imputados, exponiendo de forma expresa los efectos del sobreseimiento. Este último elemento tiene mucha importancia, pues el cese de la persecución penal desencadena el levan- tamiento de las medidas de coerción procesal (personales y reales) que gravan la libertad del imputado y la libre disponibilidad de sus bienes (extensible al tercero civilmente responsable). Por supuesto, con mucha mayor razón deberá dejarse sin efecto las requisitorias que recaigan sobre el imputado, dejando claro que el cese de la persecución penal puede pro- ducirse aún en ausencia de aquel, de acuerdo a lo establecido en el ar- tículo 79.4 in fine(15) _{del CPP de 2004, compatible con el artículo 139.12} de la Constitución Política.

El artículo 347.2 del CPP de 2004 tiene carácter definitivo. La razón por la que no puede permitirse un sobreseimiento provisional es que no debe perdurar un estado de incertidumbre perjudicial para la libertad del imputado. Por eso, el sobreseimiento implica el archivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo favor se ha dictado y tiene la autoridad de cosa juzgada de conformidad con el artículo 139.13 de la Constitución Política.

179

LA ETAPA INTERMEDIA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

En dicha resolución se levantarán las medidas coercitivas, personales y reales, que se hubieran expedido contra la persona o bienes del impu- tado, a lo que habría agregarse que se debe hacer lo propio con el terce- ro civilmente responsable, tal como se expuso líneas atrás. Sin duda, las medidas de coerción procesal pierden toda legitimidad en tanto se des- vanecen por completo los presupuestos que dieron lugar a su imposición (fumus comissi delicti y periculum in mora) de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 253.2 del CPP de 2004.

Ahora bien, el artículo 347.3 de este mismo código dispone lo si- guiente: “Contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación. La impugnación no impide la inmediata libertad del imputado a quien favorece”.

Si se parte de que el fiscal posee el dominio completo de la acusa- ción (en los delitos que requieren el ejercicio público de la acción penal), debería concluirse que contra la resolución jurisdiccional que ampara el sobreseimiento de la causa no debería proceder impugnación alguna. De lo contrario, se estaría reconociendo a las partes facultades que el propio ordenamiento legal no les confiere.

Se supone que la impugnación en este caso será presentada por el actor civil, lo que implica una abierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 1 del CPP de 2004 que señala que la “acción penal es pública”. Por lo tanto, si se fuera consecuente con esto, la resolución que dispo- ne el sobreseimiento no debería ser cuestionada por el actor civil, cuya actuación procesal se sujeta estrictamente a la acción reparatoria que da lugar a una indemnización.

A mi juicio una situación como esta ataca directamente lo resuel- to por el Tribunal Constitucional en la STC recaída en el Expediente n° 2005-2006-PhC/TC, donde se señaló que: “no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente”.

El Código Procesal Penal chileno también contempla esta posibi- lidad en su artículo 253. En el caso de este código, esta disposición sí

se ajusta a la naturaleza de su sistema, donde (vide supra) la acusación no es potestad exclusiva del Ministerio Público. Debe resaltarse que esta característica corresponde a los sistemas acusatorios mixtos o formales europeos(16)_{, tal como puede verse de la Ley de Enjuiciamiento Criminal} española (art. 636(17)_{) inclinada hacia un sistema mixto y en la que existen} amplias posibilidades de impugnar el auto de sobreseimiento(18)_.

El reconocimiento de esta facultad recursiva atenta contra la pro- pia libertad del imputado cuando ha quedado plenamente demostrado que los mismos hechos ya han sido objeto de condena con anterioridad (ne bis in idem), o cuando concurre la causa de extinción de la acción penal contemplada en el inciso 1 del artículo 78 del Código Penal (muer- te del imputado), pues aquí se desvanece completamente la legitimi- dad de la persecución penal al no existir el sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal.

Iv. eL soBreseImIento totaL o ParcIaL

La persecución penal se dirige, en principio, a procesar un hecho con aparente contenido criminal y formalmente adecuado a un tipo penal. Sin embargo, la criminalidad presenta diversas aristas. Así, por ejemplo, un solo sujeto puede estar involucrado en comisión de varios delitos o, una organización delictiva puede también haber incurrido en diversos delitos.

En todos los casos, la justicia penal puede acumular en un solo pro- ceso los delitos atribuidos a una sola persona o a varias, por razones de economía procesal y de seguridad jurídica.

La configuración de supuestos como el concurso procesal de delitos (art. 33 del CPP de 2004) y la acumulación (artículos 46 y siguientes en conexión con el artículo 31.2 del CPP de 2004) puede dar lugar a un so- breseimiento parcial. Cabe recordar que algunas de las instituciones ma- teriales (exención de responsabilidad) se fundan, básicamente, en una va- loración estrictamente personal.

(16) CArOCCA PÉrEz, Alex. Ob. cit., p. 118. (17) recurso de casación en el procedimiento ordinario.

181

LA ETAPA INTERMEDIA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Las causas de exclusión de la culpabilidad y las de inexigibilidad no son transmisibles a los intervinientes en los que no concurren, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 del CP.

Por ejemplo, si concurre la excusa absolutoria del artículo 208 del CP (en la que la solo se beneficia a quien tiene la relación de parentesco a la que hace referencia el tipo), el interviniente (no pariente) no podrá verse beneficiado con la exención de responsabilidad, debido a lo cual el sobre- seimiento será parcial.

De acuerdo al artículo 348.1 del CPP de 2004 el sobreseimiento será total cuando comprende todos los delitos y a todos los imputados. Caben dos posibilidades: un proceso con un solo imputado, referido a una sola imputación delictiva o a varias imputaciones delictivas y, dos, un proceso con una pluralidad de imputados, vinculados por una unidad delictiva o por una pluralidad delictiva(19)_.

El sobreseimiento será parcial, cuando solo se circunscribe a un de- lito o a uno de los imputados comprendidos por la disposición de for- malización de la investigación preparatoria (v. gr. puede que el proceso albergue un concurso real de delitos entre falsedad material y estafa y ha prescrito la acción con respecto al primero de los delitos).

Tratándose de una pluralidad de delitos, si de la investigación efec- tuada no se advierte indicios de responsabilidad de uno de los imputados, la causa seguirá con respecto al resto de coimputados. Así lo establece el artículo 348.2 del CPP de 2004 al estipular que si el sobreseimiento es parcial, continuará la causa respecto de los demás delitos o imputados que no los comprende.

El fiscal, luego de culminada la investigación, puede asumir una po- sición mixta, esto es, decidirse a acusar por ciertos delitos y cesar la per- secución de otros atendiendo al artículo 344.2 del CPP de 2004.

Sin duda, resulta plausible que se reconozca al fiscal la facultad de que con arreglo al principio de legalidad pueda discernir los delitos (19) Así, el inciso 1 del artículo 255 del Código Procesal Penal chileno.

que merecen pasar a la etapa de juzgamiento, cuando los resultados de la investigación señalan que uno o varios de los delitos imputados en la formalización de la investigación preparatoria, no se adecuan a las exi- gencias formales de tipicidad, de la antijuridicidad o a las estrictamente personales de la culpabilidad o, no existe una suficiencia probatoria, lo que no sucede con los otros delitos que sí merecen pasar a la siguiente etapa del procedimiento. Un requisito esencial para aplicar esta alternati- va, es el caso del concurso de delitos o la pluralidad de imputados.

Por lo tanto, el artículo 348.1 de CPP de 2004 establece que el juez, frente a un requerimiento fiscal mixto, acusatorio y no acusatorio, se pro- nunciará en primer lugar respecto al requerimiento de sobreseimiento.

El referido precepto señala también que culminado el trámite según lo dispuesto en los artículos anteriores, se abrirá la actuación relativa a la acusación fiscal. Esto quiere decir que debe pasarse por el filtro de va- loración que se desprende de los artículos 344 y siguientes del CPP de 2004. En tal virtud, el requerimiento de sobreseimiento puede no pros- perar, por lo que la acusación terminaría comprendiendo todos los deli- tos comprendidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria.

Con lo que cabe la siguiente interrogante: si se obliga a acusar a otro fiscal provincial según lo dispuesto en el artículo 346.4 del CPP de 2004, ¿estarían dos funcionarios distintos sosteniendo la acusación de un solo proceso? Esta situación podría generar diversos problemas por lo que es recomendable que de lege ferenda se establezca una regla que determine la refundición de toda la acusación en un solo fiscal.

v. La acusacIón

La acusación constituye el núcleo fundamental de todo el proceso penal, pues condiciona la realización de la justicia penal. Si no existe acusación no hay opción para que la causa pase a juzgamiento y no se puede imponer una pena al presunto infractor de la norma penal(20)_.

183

LA ETAPA INTERMEDIA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

La acusación constituye el aspecto medular del principio acusatorio ya que permite distinguir con nitidez las funciones del fiscal de las del órgano judicial. Tal distinción permite garantizar la imparcialidad en el procedimiento penal, que constituye factor esencial en un sistema proce- sal que pretende ser democrático y garantista; pero también el principio de igualdad de armas, pues el juzgador no se involucra con la acusación ni con la defensa, es un tercero imparcial que acogerá en su resolución final los argumentos que le generen mayor convencimiento. De acuerdo con Carnelutti, de esto surge la exigencia de la igualdad entre Ministerio Público y defensor, en la cual se funda el equilibrio del proceso penal(21)_.

Sin acusación, no hay posibilidad de pasar a juzgamiento y esta fa- cultad reposa en las atribuciones requirentes del persecutor público. El fiscal, con los elementos de juicio acumulados durante la investigación preparatoria, estará en posibilidad de decidir la acusación, cuando posea suficientes elementos de cargo (medios de prueba), que tengan aptitud para acreditar en la etapa de juzgamiento que se ha perpetrado un ilícito penal y que el imputado debe ser responsabilizado por ello.

La acusación delimita el objeto del juicio y las pruebas que serán materia de debate en la audiencia del juzgamiento. El tribunal no podrá incorporar hechos que no se encuentren plasmados en el escrito de re- querimiento fiscal(22)_{. Esto garantiza que el tribunal sentenciador, no} pueda condenar por tipos penales no incluidos en el escrito de acusa- ción fiscal (correlación entre la acusación y la sentencia), con relativas excepciones(23)_.

Dicho de otro modo: la acusación no solo constituye un requisito in- dispensable para que la causa pueda ser objeto de juzgamiento, sino que su contenido permite a las partes fijar su estrategia de defensa a fin de ejercer al máximo su derecho de contradicción.

(21) CArnELUTTi, Francesco. Cuestiones sobre el proceso Penal. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, p. 218.

(22) Así, FLOrián, Eugenio. Elementos de Derecho procesal penal. Traducción y referencias al Derecho español por L. Prieto Castro, Bosch, Barcelona, p. 387.

(23) Al respecto ver mi artículo “El principio acusatorio en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Actualidad

La acusación, tal como dispone el artículo 349.1 del CPP de 2004, contendrá lo siguiente:

a) Los datos que sirvan para identificar al imputado, en cumpli- miento del principio de identidad personal, indispensable para garantizar que la justicia penal ejerza la persecución penal sobre el individuo que presuntamente ha cometido el hecho delictuo- so. Esto es útil para evitar arbitrariedades y asegurar la efectiva materialización de la condena. Sobre el particular, debe seguirse lo dispuesto en el artículo 72 del CPP de 2004 (identificación del imputado).

b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores; en caso de contener varios hechos independientes, la separación y detalle de cada uno de ellos.

El relato fáctico que se deriva de la investigación, resulta funda- mental, tanto para fijar la pertinencia de los medios de prueba de cargo como para el juicio de tipicidad, pues la base fáctica cons- tituye el supuesto de hecho que se confronta con los tipos pena- les que forman parte de la acusación. Así, también la distinción de los diversos relatos fácticos, que puedan dar lugar a la concu- rrencia de varias tipificaciones penales.

La acusación delimita los hechos que serán objeto de debate en la etapa de juzgamiento.

c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimien- to acusatorio, esto es, la base cognitiva que sirve de apoyo para la hipótesis incriminatoria. Se refiere a todos aquellos elementos recopilados por el fiscal en la etapa de investigación, que incidan en un juicio positivo de criminalidad. Elementos de juicio que den lugar a la conducción de un mayor agravamiento o atenua- ción de la conducta imputada; así también los concernientes a la reparación civil, aquellos que inciden en la cuantificación del daño causado por el delito.

185

LA ETAPA INTERMEDIA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

d) La participación que se atribuye al imputado. Como se sabe, en el marco de la responsabilidad penal, se distingue al autor de los partícipes. Esto quiere decir que solo será autor aquel que tiene el dominio del hecho y partícipe aquel –que sin tener dicho do- minio fáctico– contribuye de manera decidida a la realización del hecho. Para ser coautores, ambos deben ostentar el codominio del hecho lo que significa que hayan efectuado una contribución esencial para la perpetración del delito.

Deberá también sustentarse aquí, la concurrencia de los elemen- tos subjetivos (dolo o culpa) y ánimos exigidos por determina- dos tipos penales. resulta importante, a fin de evitar futuras nu- lidades, que el fiscal identifique el grado de intervención de los imputados.

e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabi- lidad penal que concurran. Del artículo 20 del CP, se desprenden una serie de hipótesis que exoneran de responsabilidad penal y cuya admisión está condicionada al cumplimiento de una serie de presupuestos (objetivos y subjetivos).

En el caso de que el fiscal aprecie una eximente incompleta (ar- tículo 21 del CP), deberá especificar su concurrencia en su escri- to de acusación, pues si se trata de una eximente completa, tiene que solicitar el sobreseimiento de la causa, de acuerdo con lo es- tablecido en el artículo 344.2 literal b del CPP de 2004.

Pero, también deberá especificar si concurren circunstancias como la tentativa, el desistimiento voluntario, el error de tipo, el error de prohibición en su modalidad vencible, el error de com- prensión culturalmente condicionado (como atenuante), la res- ponsabilidad restringida, etc. La especificación de estas circuns- tancias, es pieza clave para la determinación judicial de la pena con arreglo a los artículos 45, 46 y 46-A del CP, de conformidad con los fines preventivos de la pena.

f) El precepto penal en el que el hecho está tipificado, así como la cuantía de pena solicitada. El fiscal deberá especificar la tipifi- cación penal adecuada a los hechos incriminados indicando el

artículo y el nomen iuris del ilícito penal. Esta especificación es indispensable para el logro de una adecuada defensa y para la de- limitación del objeto del debate en la etapa de juzgamiento. Con base en una correcta tipificación y con los elementos men- cionados supra, el fiscal deberá solicitar un quántum de pena adecuado a los principios de legalidad, lesividad, proporcionali- dad y culpabilidad, garantizando una pena justa y merecida. Esta pretensión punitiva es vinculante para el juzgador, excepto cuando aplica una pena por debajo a la solicitada por el fiscal (ar- tículo 397.3 del CPP de 2004), pues, de acuerdo al principio acu- satorio, no puede imponer una pena más grave que la requerida por el fiscal.

g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incau- tados al acusado o tercero civil, que garantizan su pago y la per- sona a quien corresponda percibirlo. Si bien la legitimidad activa del fiscal, reposa esencialmente en la pretensión punitiva esta- tal, no es menos cierto que su determinación se asocia indirec- tamente a la responsabilidad civil generada por la infracción criminal, por lo que tiene el deber de requerir el monto que co- rresponda por concepto de reparación civil, en aplicación del artículo 93 del CP.

El hecho de que la víctima se haya constituido en actor civil, con arreglo a los artículos 98 y siguientes del CPP de 2004, no enerva la referida potestad, en virtud a la naturaleza social de los bienes jurídicos afectados por la conducta delictiva.

La legitimidad activa del Ministerio Público en cuanto al objeto civil (artículo 11.1 in fine del CPP de 2004) solo cesa en lo que respecta a la actividad probatoria, pero no en su requerimiento formal ante la jurisdicción. Debe hacer alusión a los bienes em- bargados (tanto del imputado como del tercero civil), así como a las medidas cautelares reales adoptadas en el curso de la in- vestigación preparatoria, de conformidad con el artículo 302 del CPP de 2004 en conexión con el artículo 253 y siguientes del mismo código. Aquí debe especificarse la modalidad de embargo,

187

LA ETAPA INTERMEDIA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

adjuntando la ficha registral correspondiente así como el monto, con el fin de garantizar la pretensión resarcitoria y el pago de las costas.

En el caso de la incautación (artículo 316 del CPP de 2004), de- berá detallar los efectos o instrumentos con los que se haya eje- cutado el delito, sean o no de ilícito comercio.

Finalmente, deberá indicar a las personas a quienes por ley les corresponda percibir la reparación civil (debidamente identifica- das), esto es, los agraviados a los que se hace referencia en los artículos 94 y siguientes del CPP de 2004. En el caso de la incau- tación se deberá indicar las personas u institución favorecidas, a menos que los objetos sean de ilícito comercio.

h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la au- diencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio de estos, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.

resulta muy importante que el fiscal fije detalladamente los medios de prueba de cargo que sustentan su acusación en cuanto a la respon- sabilidad criminal del imputado, su grado de participación delictiva, la